Dr. Karl BroemelHannah Wierenberg

Viele Konzerne strukturieren ihren Grundbesitz zur Optimierung der Gewerbesteuer über eine separate Gruppengesellschaft. Diese überlässt den Grundbesitz an andere Gruppengesellschaften. Der Vorteil besteht darin, dass die grundbesitzende Gesellschaft ggf. die erweiterte Gewerbesteuerkürzung gem. § 9 Nr. 1 S. 2 ff. GewStG in Anspruch nehmen und in der Folge einer erheblichen Steuerentlastung erzielen kann.

Die erweiterte Kürzung wird indes nicht gewährt, wenn eine sog. Betriebsaufspaltung vorliegt. Nach bisheriger Rechtsprechungs- und Verwaltungsauffassung liegt bei einer Grundbesitzüberlassung von einer Kapitalgesellschaft an ihre Schwesterkapitalgesellschaft nach dem sog. Durchgriffsverbot allerdings mangels personeller Verflechtung keine Betriebsaufspaltung vor. Das Durchgriffsverbot galt bislang auch für Fälle, in denen der Grundbesitz durch eine Personengesellschaft überlassen wurde, sofern die Beteiligung an der Personengesellschaft lediglich mittelbar über eine Kapitalgesellschaft besteht. Allerdings gab der IV. Senat in der jüngeren Vergangenheit unter Änderung der Rechtsprechung das Durchgriffsverbot für Besitz-Personengesellschaften auf (BFH v. 16.9.2021 – IV R 7/18). Somit kann auch in dieser Konstellation durch die personelle Verflechtung eine Betriebsaufspaltung vorliegen.

Die Finanzverwaltung hatte mit Erlass v. 22.11.2022 das Durchgriffsverbot bei Schwesterkapitalgesellschaften bestätigt, sodass in diesen Fällen weiterhin die erweiterte Gewerbesteuerkürzung in Anspruch genommen werden kann. Dies war jedoch nach den Grundsätzen des Urteils vom IV. Senat jedoch nicht zwingend. Aus diesem Grund wurde in der Literatur die Frage aufgeworfen, ob zukünftig eine Abkehr vom Durchgriffsverbot bei Besitzkapitalgesellschaften erfolgen könnte.

Das FG München hatte im Urteil v. 17.4.2023 – 7 K 434/19 entschieden, dass eine Überlassung von Grundbesitz durch eine Kapitalgesellschaft an ihre Anteilseigner keine Betriebsaufspaltung (sog. Betriebsaufspaltung) begründe (siehe hierzu auch unseren Blogbeitrag). Dabei wurde nicht unmittelbar das Durchgriffsverbot bei Schwesterkapitalgesellschaften adressiert. Gleichwohl war für die Frage des Vorliegens einer Betriebsaufspaltung zwischen einer Besitzkapitalgesellschaft und dem Betriebsunternehmen relevant, ob das Durchgriffsverbot weiterhin Anwendung findet. In der Folge wurde mit Spannung erwartet, wie sich der BFH zu dem Streitfall äußern würde.

BFH bestätigt Durchgriffsverbot für Besitzkapitalgesellschaften (III R 13/23)

Der III. Senat des BFH hat nun mit seiner Entscheidung III R 13/23 bestätigt, dass das Durchgriffsverbot bei der Besteuerung einer Besitzkapitalgesellschaft weiterhin anzuwenden ist (Abgrenzung zu Urteil des BFH v. 16.9.2021, IV R 7/18). Ein Rückgriff auf die hinter der Besitzkapitalgesellschaft stehenden Anteilseig­­ner ist somit nicht zulässig.

Ausschlaggebend für die Anwendung des Durchgriffsverbots bei Kapitalgesellschaften ist nach Auffassung des III. Senats das Prinzip der Trennung (Verselbstständigung) der Kapitalgesellschaft von den Gesellschaftern. Aus diesem Grund keine Gleichbehandlung zwischen Besitzkapital- und Besitzpersonengesellschaften geboten.

Sofern die Besitzkapitalgesellschaft nicht zu mehr als 50 % mittelbar oder unmittelbar an einem anderen Unternehmen als Betriebsgesellschaft beteiligt ist, kann somit keine personelle Verflechtung vorliegen. Aufgrund des Durchgriffsverbots kann mithin bei einer umgekehrten Betriebsaufspaltung, bei der gerade keine Beteiligung der Besitzkapitalgesellschaft an der Betriebsgesellschaft vorliegt, keine originär gewerbliche Tätigkeit der Besitzkapitalgesellschaft abgeleitet werden.

Fazit und Ausblick

Das BFH-Urteil hat eine enorme praktischer Bedeutung für die alle Konzerne, welche die erweiterte Kürzung für die Grundbesitzüberlassung innerhalb der Unternehmensgruppe in Anspruch nehmen. Denn der BFH bestätigt, dass eine Besitzkapitalgesellschaft aufgrund des sog. Durchgriffsverbots weiterhin eine Abschirmwirkung entfaltet. Somit bleibt es dabei, dass bei einer konzerninternen Grundbesitzüberlassung zwischen Schwesterkapitalgesellschaften die erweiterte Kürzung weiterhin gewährt wird. Dies entspricht auch der Auffassung der Finanzverwaltung (BMF v. 21.11.2022, DStR 2022, 2441).