In your face! OLG Düsseldorf kassiert Facebook-Beschluss des Bundeskartellamts

Die Entscheidung des Bundeskartellamts war im Februar durch die (Kartellrechts-)Welt gegangen: Mit den Mitteln des Kartellrechts sollte einer von vielen als übergriffig empfundenen Datenverarbeitung durch Facebook Einhalt geboten werden. Das mehrjährige Verfahren des Bundeskartellamtes (B6-22/16) haben viele Praktiker und Kartellbehörden auch außerhalb von Deutschland mit großem Interesse verfolgt.

Die Verbotsentscheidung erregte entsprechende Aufmerksamkeit. Beim Aufeinandertreffen von Old-school-Kartellrecht und Digital-natives-Ökonomie hatte, so schien es, das Kartellrecht die Oberhand behalten. In einer Zeit, in der Beamte, Wissenschaftler, Praktiker und sogar Politiker sich für die Novellierung des Kartellrechts im Lichte der Digitalisierung der Wirtschaft interessieren, war dies ein mindestens interessantes Signal.

Mit Beschluss vom 26.08.2019 hat das OLG Düsseldorf nun aber keine Likes verteilt (VI-Kart 1/19 (V) - Facebook I). Im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes stellte das Oberlandesgericht die aufschiebende Wirkung der Beschwerde von Facebook gegen die Verfügung des Bundeskartellamtes wieder her. Es äußert sich dabei für ein Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz teilweise sehr scharf und vorgreifend auch zu den Erfolgsaussichten in der Hauptsache.

Bundeskartellamt stufte sog. Mehrdatenverarbeitung als Missbrauch ein

Am 06.02.2019 erging die ausführlich (über 300 Seiten!) begründete Abstellungsverfügung des Bundeskartellamtes an Facebook. Diese zielte im Kern auf die Datenverarbeitung ab, die Facebook entsprechend seiner Nutzungsbedingungen vornimmt. Diese Nutzungsbedingungen, denen jeder Facebook-Nutzer bei der Registrierung zustimmen muss, sehen unter anderem eine Zustimmung zur Datenverarbeitung nach den Daten- und Cookie-Richtlinien von Facebook vor.

Nach diesen Richtlinien erfasst Facebook nutzer- und gerätebezogene Daten, vor allem persönliche Präferenzen und Interessen, innerhalb und außerhalb von Facebook. Das Verhalten der Facebook-Nutzer wird also sowohl innerhalb des sozialen Netzwerks dokumentiert als auch im Rahmen der Inanspruchnahme externer Dienste und Websites, um möglichst präzise die Werbeanzeigen auf den Nutzer abzustimmen.

Während das Bundeskartellamt die Datenverarbeitung innerhalb von Facebook weitestgehend als unproblematisch einstuft, bezog sich die Abstellungsverfügung konkret auf die Erfassung von Daten außerhalb von Facebook. Diese erfolgt einerseits über besondere Programmschnittstellen (sog. Facebook Business Tools), die Facebook mit Apps oder Webseiten externer Dritter verknüpft; andererseits ist eine Datenerfassung über weitere Dienste vorgesehen, die dem Facebook-Konzern angehören (WhatsApp, Instagram etc.). Diese sog. Mehrdaten werden sodann im sozialen Netzwerk ,,Facebook‘‘ verarbeitet, um Werbeanzeigen zu individualisieren (sog. Targeting). In der Sache weitet Facebook also die Datenerfassung aus, um den werblichen Nutzen des sozialen Netzwerks zu maximieren; je mehr persönliche Vorlieben den Algorithmen zugeführt werden, desto passgenauer können die Werbeanzeigen abgestimmt werden.

Diese Art der Erfassung von Mehrdaten durch Facebook sah das Bundeskartellamt als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung gem. § 19 GWB an.

Das Bundeskartellamt beanstandete die Nutzungsbedingungen als datenschutzrechtlich unzulässig und folgerte hieraus den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung. Es begründete die Annahme eines sog. Konditionenmissbrauchs gem. § 19 Abs. 1 GWB durch Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BGH. Dieser hatte in den Fällen VBL-Gegenwert und VBL-Gegenwert II die Verwendung unzulässiger allgemeiner Geschäftsbedingungen für missbräuchlich gehalten (Urt. v. 06.11.2013, KZR 58/11 – VBL Gegenwert I;  Urt. v. 24.01.2017, KZR 47/14, – VBL Gegenwert II). Die Nutzungsbedingungen von Facebook stufte das Bundeskartellamt als unvereinbar mit den datenschutzrechtlichen Wertungen der DSGVO ein. Ein Verstoß gegen das Missbrauchsverbot war aus Sicht des Bundeskartellamts damit ebenfalls gegeben.

OLG stellt aufschiebende Wirkung wieder her

Parallel zur Anfechtung der Verfügung in der Hauptsache beantragte Facebook einstweiligen Rechtsschutz. Diesen Antrag sah das OLG Düsseldorf als begründet an. Der richtige Maßstab für die Anordnung aufschiebender Wirkung sind nach dem einschlägigen Verfahrensrecht „ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung“ (§ 65 Abs. 3 Satz 3, Satz 1 Nr. 2 GWB).

Die Funktion des einstweiligen Rechtsschutzes besteht vor allem darin, eine vorläufige Entscheidung in einer komplexen Hauptsache zu treffen, um unbillige Härten für eine der betroffenen Parteien zu vermeiden, die aus einem Vollzug während des laufenden Hauptsacheverfahrens hervorgehen. Grundsätzlich ist nur eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache vorzunehmen (hier also eine Prüfung der Rechtswidrigkeit der Abstellungsverfügung vom 06.02.2019). Die Rechtsprechung lässt insofern eine Plausibilitätsprüfung zur Begründetheit des Antrages auf einstweiligen Rechtsschutz ausreichen. Die Entscheidung in der Hauptsache soll durch den einstweiligen Rechtsschutz gerade nicht vorweggenommen werden.

Das Oberlandesgericht äußert sich bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit aber in einer Art und Weise, die unschwer erkennen lässt, wie das Beschwerdeverfahren zur Hauptsache ausgehen wird. ,,Bereits die summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage führt zu dem Ergebnis, dass die angefochtene Abstellungsverfügung jedenfalls aus den nachstehend genannten Gründen aufzuheben sein wird‘‘. So lautet eine der ersten Passagen des ausführlich begründeten Beschlusses.

Keine Wettbewerbsschädigung durch die Datenverarbeitung von Facebook

Das Oberlandesgericht verneint einen Verstoß gegen das Missbrauchsverbot gem. § 19 GWB in besonders eindeutiger Weise. Weder einen (gegen die Marktgegenseite gerichteten) Ausbeutungsmissbrauch noch einen (gegen die Wettbewerber gerichteten) Behinderungsmissbrauch sieht das Gericht als gegeben an. Allein im Hinblick auf die marktbeherrschende Stellung von Facebook als Betreiber eines sozialen Netzwerks, die die Normadressateneigenschaft gem. § 19 Abs. 1 GWB begründet, sind sich das Bundeskartellamt und das OLG Düsseldorf einig.

Fehlende Analyse des ,,Als-ob-Wettbewerbs‘‘

Das OLG Düsseldorf verweist darauf, dass die Feststellung des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung nach dem Regelbeispiel des Konditionenmissbrauchs nach § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB voraussetze, dass die Konditionen des Marktbeherrschers von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb gebildet hätten (,,Als-ob Wettbewerbs‘). Das Bundeskartellamt habe bereits ,,keine hinreichenden Ermittlungen zu einem ,,Als-ob Wettbewerb‘‘ durchgeführt und demzufolge auch keine aussagekräftigen Befunde zu der Frage erhoben, welche Nutzungsbedingungen sich im Wettbewerb gebildet hätten.‘‘

Kein Ausbeutungsmissbrauch

Einem marktbeherrschenden Unternehmen sind außerdem Verhaltensweisen verboten, die zur „Ausbeutung“ der Marktgegenseite führen. Insofern gesteht das Oberlandesgericht dem Bundeskartellamt zu, dass außerhalb der Regelbeispiele für den Missbrauch die sog. Generalklausel des § 19 Abs. 1 GWB auch die „Ausbeutung“ des Verbrauchers erfasst. Insofern könne eine Schädigung des Verbraucherschutzes als Wettbewerbsschaden i.S.d. § 19 Abs. 1 GWB zu qualifizieren sein.

Eine Ausbeutung in Folge wirtschaftlicher Schwächung des Verbrauchers schließt das Gericht mangels Marktwertes der vom Facebook-Nutzer preisgegebenen Daten aus. Die durch die Facebook-Nutzer weitergegebenen Daten seien ohne weiteres auch anderen Anbieter gegenüber wieder verwendbar; der Verbraucher sei nach der Weitergabe an Facebook nicht daran gehindert, seine Daten an weitere soziale Netzwerke weiterzuleiten und erleide folglich keinen wirtschaftlich manifestierten Nachteil.

Auch eine möglicherweise ,,übermäßige‘‘ Preisgabe von Daten führe nicht zum Missbrauchsverstoß, denn das Bundeskartellamt habe schon nicht danach differenziert, welche Daten übermäßig erhoben worden seien. Eine allgemeine Untersagung der Erfassung von Mehrdaten, wie das Bundeskartellamt sie mit seiner Abstellungsverfügung gegenüber Facebook erlassen hat, sei nur gerechtfertigt, sofern ,,ausnahmslos alle angesprochenen Mehrdaten dem Verdikt der Übermäßigkeit unterfallen‘‘.

Ein Schaden der Nutzer liege auch nicht in dem seitens des Bundeskartellamts angenommenen „Kontrollverlust“. Die Aufklärung seitens Facebook sei nicht als unzureichend zu beanstanden. Insofern bestehe auch kein „Kontrollverlust“. Außerdem nahm das Oberlandesgericht an, eine etwaige fehlende Kenntnisnahme beruhe mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ,,auf der Gleichgültigkeit oder Bequemlichkeit des Facebook-Nutzers‘‘. Die Argumentation des Bundeskartellamtes, ein Kontrollverlust ergebe sich aus Informationsdefiziten, sei somit ,,nicht stichhaltig‘‘.

Kein Konditionenmissbrauch nach der VBL-Gegenwert-Rechtsprechung

Das Bundeskartellamt hatte sich in seiner Verfügung gegen Facebook vor allem auf die BGH-Rechtsprechung in Sachen VBL Gegenwert I und VBL Gegenwert II gestützt. Hiernach kann die Verwendung unzulässiger allgemeiner Geschäftsbedingungen durch marktbeherrschende Unternehmen einen Missbrauch gem. § 19 GWB darstellen (sog. Konditionenmissbrauch). Laut BGH ist dies „insbesondere“ der Fall, „wenn die Vereinbarung der unwirksamen Klausel Ausfluss der Marktmacht oder der großen Überlegenheit des Verwenders ist“. Das Bundeskartellamt hat dies so gedeutet, dass das Missbrauchsverbot alle gesetzlichen Wertungen, die den Schutz einer Vertragspartei in einer ungleichgewichtigen Vertragsposition bezwecken, aufnimmt. Dementsprechend ausführlich – und über 113 Seiten – hat das Bundeskartellamt einen Verstoß der Nutzungsbedingungen gegen die DSGVO begründet.

Das Oberlandesgericht äußert sich nicht zur inhaltlichen Vereinbarkeit der Nutzungsbedingungen mit der DSGVO. Geradezu provokativ lässt es diesen Aspekt ausdrücklich „dahinstehen“. Ein Konditionenmissbrauch auch unter Berücksichtigung der VBL Gegenwert-Rechtsprechung wird aus anderen Gründen verneint.

Das OLG Düsseldorf bezieht sich auf den fundamentalen Schutzzweck des GWB, der darin liege, den Leistungswettbewerb zu erhalten. Es könnten nur solche Verhaltensweisen als Missbrauch eingestuft werden, die spürbar wettbewerbsschädliche Wirkungen entfalten. Ansonsten sei das „Unwerturteil“ des Missbrauchs nicht angebracht. Ein einfachgesetzlicher Rechtsverstoß reiche nicht aus. Plakativ heißt es: Der Marktbeherrscher trage eine besondere Verantwortung ,,nur für den Wettbewerb, nicht darüber hinaus für die Einhaltung der Rechtsordnung durch Vermeidung jedweden Rechtsverstoßes“. Ist somit ein außerkartellrechtlicher Rechtsverstoß gegeben, der jedoch nicht wettbewerbsschädlich ist, so liegt kein Problem vor, vor dem das GWB schützen soll. Vielmehr seien die rechtswidrigen Vertragsbedingungen ,,der insoweit einschlägigen privaten Rechtsverfolgung zu überlassen‘‘.

Das OLG Düsseldorf sieht sich hier im Einklang mit dem BGH. Der habe sich im Rahmen der VBL-Gegenwert-Entscheidungen nur deswegen nicht hierzu geäußert, weil die Wettbewerbsschädlichkeit der dortigen Vertragsbedingungen ,,auf der Hand lag‘‘.

Kein Kausalzusammenhang zwischen Marktbeherrschung und Rechtsverstoß

Schlussendlich lässt das OLG Düsseldorf die Verfügung des Bundeskartellamtes auch an einer weiteren rechtlichen Streitfrage scheitern. Es wird beim Missbrauchsverbot unterschiedlich beurteilt, ob die Marktbeherrschung Bedingung der in Rede stehenden Verhaltensweise sein muss (Verhaltenskausalität) oder ob es genügt, wenn die Marktbeherrschung deren Ergebnis verstärkt (Ergebniskausalität). Das Gericht fordert für den Konditionenmissbrauch die sog. Verhaltenskausalität. Die Durchsetzung der Nutzungsbedingungen müsste Facebook gerade wegen der Marktbeherrschung möglich sein.

Eine solche Verhaltenskausalität verneint das OLG Düsseldorf vorliegend mit der Begründung, dass für die Nutzer zum Zeitpunkt der Registrierung „keine irgendwie geartete Abhängigkeit“ bestünde. Wenn der Beitritt zum Netzwerk freiwillig ist, könne sich die Marktbeherrschung bei der Zustimmung zu den Nutzungsbedingungen nicht auswirken, so der äußerst vereinfachende Gedankengang. Der großen Gruppe der Nutzer (32 Mio. monatlich in Deutschland) stellen die Richter die noch größere Gruppe der „nicht-Nutzer“ (50 Mio.) gegenüber, der sie womöglich angehören. In der Begründung klingt nämlich an, dass die Nutzung des sozialen Netzwerks als Privatvergnügen eingestuft wird, auf das man getrost verzichten kann. Bei Facebook gehe es „allein um die Möglichkeit, mit Freuden oder sonstigen dritten Personen über Facebook kommunizieren zu können“, nicht um die „Deckung des allgemeinen Lebensbedarfs“.

Angesichts der Dimensionen von weltweit 2.4 Mrd. monatlich aktiven Facebook-Nutzern – und 2,1 Mrd. täglich (!) aktiven, über alle Apps hinweg – sowie 23 Mio. täglich aktiven Nutzer in Deutschland (siehe hier), angesichts der (gemeinsam mit Google) weltweiten Marktführerschaft in der Onlinewerbung und nicht zuletzt angesichts der Diskussion über eine Beeinflussung von demokratischen Wahlen durch Beiträge und Werbung im Netzwerk in den USA und Europa scheint diese Betrachtung doch an der realen Bedeutung von Facebook etwas vorbeizugehen.

Kein Behinderungsmissbrauch gem. § 19 Abs. 2 Nr.1 GWB

Zuletzt lehnt das OLG Düsseldorf auch einen horizontal geprägten Behinderungsmissbrauch gem. § 19 Abs. 1 GWB ab. Auch diese Beurteilung erfolgt ausdrücklich und in besonders scharfer Weise. Nach Ansicht des OLG Düsseldorf reichen ,,die Darlegungen des Bundeskartellamts nicht ansatzweise aus, um einen Facebook zur Last fallenden Behinderungsmissbrauch einlassungs- und tragfähig zu begründen‘‘.

Das OLG Düsseldorf bemängelt vor allem die unzureichende Darlegung und Begründung durch das Bundeskartellamt. Dies verwundert nicht, betrachtet man doch den geringen Begründungsaufwand des Bundeskartellamts hier im Verhältnis zum Begründungsaufwand bezüglich des Ausbeutungsmissbrauchs durch Verwendung rechtswidriger Nutzungsbedingungen. Während der Ausbeutungsmissbrauch auf über 113 Seiten behandelt wird, findet eine Erwähnung der Behinderungsgefahren auf gerade einmal 4 Seiten der Entscheidung – mehr oder weniger beiläufig – statt.

Man fragt sich, ob es nicht gerade das Verbot des Behinderungsmissbrauchs ist, mit dem man Facebook Grenzen setzen könnte. Betrachtet man die doch erhebliche Marktmacht von Facebook in der Onlinewerbung, stellt diese einen durchaus tauglichen Anknüpfungspunkt dar, weil das Verarbeiten von Mehrdaten durch Facebook zum Ausbau und zur Verfestigung der Marktstellung dient. Der BGH hat es im Fall Oberhammer als Missbrauch bewertet, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen versucht hat, seine Macht mit Hilfe einer Kopplung von einem beherrschten Markt auf andere Märkte auszudehnen (Urteil vom 30.03.2004 – KZR 1/03). Dafür hat der BGH es ausreichen lassen, dass die Kunden aufgrund des kostenlosen Angebotes des Marktbeherrschers dessen Zusatzdienst aus Bequemlichkeit in Anspruch nahmen und damit für Wettbewerber praktisch verloren waren. Marktbeherrschung auf dem Markt für den Zusatzdienst war nicht erforderlich.

Facebook gewinnt durch die ausgreifenden und vom Bundeskartellamt beanstandeten Daten- und Cookie-Richtlinien bessere Daten als der Wettbewerb und kann diese insgesamt in der Onlinewerbung einsetzen. Es ist nicht erkennbar, weshalb ein kostenloses Angebot eines Marktbeherrschers auf einem benachbarten Markt strenger bewertet werden sollte als die (unterstellt) rechtswidrige Datensammlung eines Marktbeherrschers auf einem beherrschten Markt, die sich auf einem benachbarten Markt auswirkt.

Allein hatte das Bundeskartellamt die erforderliche Prüfung nicht vorgenommen: „Es ist nicht festzustellen, dass die Nutzungsbedingungen zu den Mehrdaten auf einem der vom Bundeskartellamt abgegrenzten Märkte zu einer Behinderung aktueller oder potentieller Wettbewerber von Facebook führt‘‘.

Fazit: Sollte das Bundeskartellamt nicht in der Rechtsbeschwerde obsiegen, heißt es bis auf weiteres „noch Mehr-Daten für Facebook“!