Geldwäschepflichten – ein vernachlässigtes Risiko bei M&A-Transaktionen?

Dass Geldwäscheverpflichtete i.S.v. § 2 Abs. 1 GwG im Rahmen von laufenden Geschäftsbeziehungen spezifische Sorgfaltspflichten bezüglich ihrer jeweiligen Vertragspartner zu erfüllen haben, ist inzwischen common knowledge.

Aber auch M&A-Transaktionen können als „einmalige“ Ereignisse Geldwäschepflichten begründen. Neben einer geldwäscherechtlichen Überprüfung des Targets im Rahmen der Due Diligence besteht gegebenenfalls auch eine Prüfungspflicht bezüglich der an der Transaktion beteiligten Vertragspartner.   

Prüfung des Targets im Rahmen der Due Diligence:

a) Verkäuferpflichten

Verkäufer sollten im Rahmen einer Vendor-Due Diligence sämtliche Transparenzregistereintragungen des Targets und der gegebenenfalls von diesem gehaltenen Unternehmen überprüfen. Darüber hinaus empfiehlt es sich, alle kürzlich vorgenommenen Meldungen zum Transparenzregister auf ihre Aktualität und Richtigkeit hin zu inspizieren. Nur auf diese Weise ist sichergestellt, dass im Rahmen der Buyer’s Due Diligence keine Unstimmigkeiten i.S.v. § 23 a Abs. 1 S. 4 GwG aufkommen (z.B. Meldung der fiktiv wirtschaftlich Berechtigten, obwohl es einen tatsächlich wirtschaftlich Berechtigten gibt), die schlimmstenfalls zu einer Unstimmigkeitsmeldung i.S.v. § 23 a Abs. 1 S. 1 GwG und empfindlichen Bußgeldern führen können. Sollten Unstimmigkeiten festgestellt werden, sind diese umgehend zu berichtigen und dem Käufer offenzulegen.

b) Käuferpflichten

Spiegelbildlich zu den Prüfungsmaßnahmen des Verkäufers im Rahmen des Verkaufsprozesses sollte der Käufer bei seiner Due Diligence-Prüfung des Targets ebenfalls die ihm vorgelegten Transparenzregistermeldungen und -eintragungen überprüfen und - soweit erforderlich - Berichtigung verlangen.  Ist der Käufer selbst Verpflichteter nach  § 2 Abs. 1 GwG, besteht unter Umständen sogar die Pflicht zur Abgabe einer Unstimmigkeitsmeldung. Ein Verstoß gegen diese Pflicht gilt gemäß § 56 Abs. 1 S. 1 Nr. 65 GwG als Ordnungswidrigkeit, auch wenn derartige Meldepflichten naturgemäß zu einem gewissen Interessenkonflikt bei dem Käufer führen können - weil das Target selbst (das nach dem Erwerb dem Käufer gehört) sanktioniert wird. Zur Absicherung gegen derartige Rechtsverstöße sollten im Kaufvertrag entsprechende Garantien und Freistellungspflichten des Verkäufers aufgenommen werden; Findings können im Rahmen der Kaufpreisverhandlung berücksichtigt werden.

Prüfung des Vertragspartners:

a) Geldwäscherechtliche Sorgfaltspflichten

Neben der Prüfung des Targets müssen Verpflichtete i.S.v. § 2 Abs. 1 GwG bei einer M&A-Transaktion, die gemäß § 10 Abs. 3 Nr. 2 b GwG i.V.m. § 1 Abs. 5 GwG als „sonstige Transaktion“ anzusehen ist und sofern sie einen Wert von 15.000 Euro übersteigt, die allgemeinen Sorgfaltspflichten aus § 10 GwG bezüglich des jeweiligen Vertragspartners erfüllen.  

Insbesondere geht es hier um die Pflicht, den Vertragspartner und die für den Vertragspartner auftretenden Personen zu identifizieren, die Berechtigung der für den Vertragspartner auftretenden Personen zu prüfen sowie den wirtschaftlich Berechtigten des Vertragspartners zu ermitteln und zu identifizieren.

Gemäß § 11 Abs. 4 Nr. 2 GwG sind dabei u.a. unternehmensspezifische Informationen zu erfassen, die sich regelmäßig durch die Einholung von öffentlichen Registerauszügen, Gründungsdokumenten oder gleichwertigen beweiskräftigen Dokumenten überprüfen lassen (vgl. § 12 Abs. 2 GwG). Die Identifizierung der für den Vertragspartner auftretenden Personen sowie der Nachweis der Vertretungsberechtigung erfolgt ebenfalls anhand von unternehmensbezogener Dokumentation. Natürliche Personen, die am Ende der Vertretungskette stehen, müssen z.B. mittels Vorlage gültiger Ausweisdokumente identifiziert werden (vgl. § 12 Abs. 1 GwG). Was die Ermittlung der wirtschaftlich Berechtigten anbelangt, empfiehlt es sich, ein Structure Chart des Vertragspartners anzufordern, aus dem die entsprechenden Beteiligungswerte/Stimmrechte bis hin zu den dahinterstehenden natürlichen Personen zu erkennen sind. Auch die Inhaberstruktur ist aufgrund angemessener Mittel, wie etwa Gesellschafterlisten oder anderen Urkunden, nachzuvollziehen (vgl. § 10 Abs. 1 Nr. 2 HS. 2 GwG). Im Rahmen einer notariellen Beurkundung kann ein Notar diese allgemeinen Sorgfaltspflichten gemäß § 17 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GwG erfüllen, wenngleich die letztendliche Verantwortung beim Verpflichteten liegt (vgl. § 17 Abs. 1 S. 2 GwG).

Sofern Verpflichtete unter Berücksichtigung der in den Anlagen 1 und 2 zum GwG genannten Risikofaktoren feststellen, dass ein höheres Risiko der Geldwäsche oder der Terrorismusfinanzierung bestehen kann, haben sie über die allgemeinen Sorgfaltspflichten hinaus verstärkte Sorgfaltspflichten zu erfüllen (vgl. § 15 Abs. 2 GwG). Soweit an der Transaktion ein Drittstaat mit hohem Risiko oder eine in diesem Drittstaat ansässige natürliche oder juristische Person beteiligt sein sollte, sind die spezifischen verstärkten Sorgfaltspflichten aus § 15 Abs. 5 GwG zu beachten (u.a. Pflicht, Informationen über die Herkunft der Vermögenswerte und des Vermögens des Vertragspartners und - sofern vorhanden - der tatsächlich wirtschaftlich Berechtigten einzuholen). Ebenfalls erhöhte Sorgfaltspflichten bestehen, wenn politisch exponierte Personen Vertragspartner oder wirtschaftlich Berechtigte des Vertragspartners sind.

b) Rechtsfolgen

Bereits der Verstoß gegen eine einzige der beschriebenen Sorgfaltspflichten begründet gemäß § 56 Abs. 1 S. 1 Nr. 25 GwG eine Ordnungswidrigkeit, die mit einer hohen Geldbuße geahndet werden kann.  Die Erfüllung der jeweils einschlägigen allgemeinen und verstärkten Sorgfaltspflichten ist daher zwingende Voraussetzung für die Durchführung der Transaktion (vgl. § 10 Abs. 9 GwG), und zwar spätestens bis zum Abschluss des Unternehmenskaufvertrages.

Fazit

Die geldwäscherechtliche Prüfung ist als Teil des Transaktionsprozesses zu betrachten und in die Prüfungsphase beider Parteien zu integrieren. Die für die Erfüllung der geldwäscherechtlichen Verpflichtungen relevanten Informationen sollten so früh wie möglich von den Vertragspartnern eingeholt werden; insbesondere gestaltet sich die Beschaffung der Dokumentation von außerhalb der Europäischen Union ansässigen Vertragspartnern oftmals schwierig. Dringend zu empfehlen ist in diesem Zusammenhang auch die Lektüre der laufend aktualisierten Auslegungshinweise des Bundesverwaltungsamts (Transparenzregister FAQ).