AWV: Neue Hürden beim Kauf deutscher Technologieunternehmen

Zum 1. Mai 2021 wurde die Außenwirtschaftsverordnung („AWV“) geändert. Dies steht im Zusammenhang mit der EU-Screening-Verordnung (VO 2019/452) über ausländische Direktinvestitionen. Der Gesetzgeber hat unter anderem neue Fallgruppen der sektorübergreifenden Prüfung in § 55a Abs. 1 Nrn. 8 bis 27 AWV ergänzt. Mit der 17. Novelle der AWV wurde der Anwendungsbereich der Investitionsprüfung stark ausgeweitet. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) prüft dabei, ob der Kauf durch eine unionsfremde Person die öffentliche Ordnung oder Sicherheit voraussichtlich beeinträchtigt. Durch den „Brexit“ sind auch Investitionen aus dem Vereinigten Königreich betroffen.

Fokus auf Technologiesektor

Nachdem die Änderungen des letzten Jahres sich auf den Gesundheitssektor bezogen, liegt der Fokus nun auf dem Technologiesektor. Das BMWi wird sich in Zukunft insbesondere auch mit Transaktionen in den Bereichen Künstliche Intelligenz, autonomes Fahren oder Fliegen, (bestimmte) Robotik, Halbleiter, Quantentechnologie, Luft- und Raumfahrt oder Nukleartechnologie beschäftigen. Sofern ausländische Unternehmen sich mit mehr als 20 Prozent an deutschen Technologieunternehmen aus diesen Bereichen (§ 55a Abs. 1 Nrn. 8 bis 27) beteiligen wollen (oder auf andere Weise Kontrolle erlangen), ist das Außenwirtschaftsrecht zu berücksichtigen.

Schwellenwerte für Hinzuerwerb und Ausnahmen

Bei Rüstungsgütern setzt die sektorspezifische Prüfung bereits ab einer Beteiligung in Höhe von 10 % ein. Auch für die „alten“ Fallgruppen der sektorübergreifenden Prüfung in § 55a Abs. 1 Nrn. 1 bis 7 AWV ist eine Prüfung ab einer Beteiligung von 10% möglich.  Die höhere Schwelle bei den neuen Fallgruppen (Nr. 8 bis 27) soll Start-ups erleichtern, Investoren für sich zu gewinnen. Auch beim Hinzuerwerb von Anteilen wird das BMWi in diesen Fällen prüfen, allerdings nur dann, wenn bestimmte Schwellen – 25 %, 40 %, 50 % oder 75 % – überschritten werden. Ausgenommen sind konzerninterne Umstrukturierungen, sofern keine Grenzüberschreitung vorliegt.

Meldepflicht der Erwerber

Die Meldepflicht trifft den unmittelbaren Erwerber, also den Käufer des deutschen Unternehmens. Dies gilt selbst dann, wenn der Käufer selbst kein ausländisches Unternehmen ist, sondern nur von einem solchen Unternehmen beherrscht wird. Die Novelle entfernt sich damit von der unmittelbar anwendbaren EU-Screening-Verordnung, die sich auf Direktinvestitionen bezieht.

Wie es das Geldwäschegesetz („GwG“) vorschreibt, muss in Transaktionen also frühzeitig der wirtschaftlich Berechtigte bestimmt werden. (Zu den geplanten Verschärfungen im GwG ab dem 1. August 2021 hier im Blog.)

Auswirkungen auf die Vertragsgestaltung in M&A-Transaktionen

Die Neuerungen sind für Verträge, die nach dem 1. Mai 2021 abgeschlossen werden, zu berücksichtigen. Dabei gilt nach einer Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes („AWG“) im Sommer 2020, dass meldepflichtige Anteilskaufverträge schwebend unwirksam sind, solange das BMWi prüft.

Die Anteilskaufverträge können zwar unterzeichnet werden (Signing). Künftig wird in Verträgen jedoch häufiger zu regeln sein, dass der Vollzug (Closing) erst stattfindet, wenn das BMWi die Transaktion nach § 58a AWV freigegeben hat oder die zweimonatige Frist zur Prüfung (Prüfphase I) abgelaufen ist. Eine Übersicht zum Verfahrensablauf beim BMWi findet sich hier.

Strafbewährte Sanktionen bei Verstoß gegen das Vollzugsverbot

Der Vollzug des Vertrags ist verboten, solange das BMWi nicht entschieden hat (§ 15 Abs. 4 AWG). Dies ist vergleichbar zu den Fällen, in denen ein Anteilserwerb im Rahmen der Fusionskontrolle nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen („GWB“) dem Bundeskartellamt zu melden ist. Das Vollzugsverbot ist auch strafbewährt und Verstöße können mit Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe geahndet werden. Nicht nur die Käufer-, sondern auch die Verkäuferseite sind daher gut beraten, sorgfältig zu prüfen, ob die Transaktion gemeldet werden muss.

Auswirkungen auf den Zeitplan einer Transaktion

Problematisch ist, dass das Gesetz oder der Runderlass des BMWi vom 27. April 2021  die Frage nicht eindeutig beantwortet, ob für den Kauf eines bestimmten Zielunternehmens eine Meldung abzugeben ist. Eine Unbedenklichkeitsbescheinigung kann jedenfalls nicht mehr beantragt werden. Dies gilt zumindest in zeitlicher Hinsicht nach der Unterzeichnung des Anteilskaufvertrags. Ob vor dem Signing eine solche Bescheinigung noch beantragt werden kann, ist offen. Der Gesetzgeber sieht jedenfalls vor, dass im Zweifel die Transaktion – nach Unterzeichnung – zu melden und hilfsweise eine Unbedenklichkeitsbescheinigung zu beantragen ist. Damit dürfte die Arbeitsbelastung beim BMWi noch stärker zunehmen. Die Beteiligten sollten daher frühzeitig klären, ob ein Prüfrecht des BMWi besteht und ihre Transaktion womöglich gemeldet werden muss.