Auflösungsverluste bei Drittstaaten-Kapitalgesellschaften

Das Finanzgericht (FG) Köln hat sich jüngst (Urteil v. 27.4.2023 -11 K 2345/19) damit auseinandergesetzt, wie die sog. Aktivitäts- bzw. Produktivitätsklausel nach § 2a Abs. 2 EStG in Liquidations- und Insolvenzfällen anzuwenden ist und entschieden, dass im konkreten Fall eine Verlustverrechnung ausscheidet. Die praxisrelevante Entscheidung des FG Köln wird im Nachfolgenden zusammengefasst und eingeordnet.

Sachverhalt

Streitig war, ob der Kläger einen ihm erwachsenen Verlust aus dem Untergang seiner Beteiligung an einer Schweizer Kapitalgesellschaft ( „Z-Holding AG“) steuerlich geltend machen kann.

Im Jahr 2005 gründete die Z-Holding AG eine Tochtergesellschaft in der Schweiz, die Z-AG. Beide Gesellschaften schlossen noch im selben Jahr einen Vertrag, wonach die Z-AG gegenüber der Z-Holding AG Dienstleistungen zur Forschung und Entwicklung erbringen sollte. Aufgrund einer Konkurseröffnung wurde die Z-AG im Jahr 2011 aufgelöst und 2013 aus dem Handelsregister gelöscht. Die Z-Holding AG wurde 2014 ebenfalls aus dem Schweizer Handelsregister gelöscht. Infolgedessen erlitt der Kläger aus seiner Beteiligung an der Z-Holding AG einen Verlust, den er im Rahmen seiner Einkommensteuererklärung 2014 (steuermindernd) geltend machte.

Das beklagte Finanzamt versagte den Ausgleich des geltend gemachten Verlustes.

Hintergrund  

§ 2a EStG schließt bestimmte negative Einkünfte, die einen Drittstaatenbezug aufweisen, von ihrer ertragsteuerlichen Berücksichtigung im Inland aus.

Unter anderem dürfen negative Einkünfte aus Beteiligungen an Drittstaaten-Kapitalgesellschaften nur mit positiven Einkünften derselben Art und aus demselben Staat ausgeglichen werden (§ 2a Abs. 1 S. 1 Nr. 4 EStG). Nach der geregelten Rückausnahme (sog. Aktivitäts- bzw. Produktivitätsklausel; § 2a Abs. 2 EStG) können Verluste hingegen uneingeschränkt berücksichtigt werden, sofern (fast) ausschließlich sog. aktive Tätigkeiten ausgeübt werden. Als aktive Tätigkeit gilt dabei auch das Halten an einer ausländischen Kapitalgesellschaft, welche selbst aktive Tätigkeiten ausübt (sog. Holdingprivileg). Die Rückausnahme des § 2a Abs. 2 EStG gilt in den Fällen des § 2a Abs. 1 S. 1 Nr. 4 EStG, wenn die Drittstaaten-Kapitalgesellschaft seit ihrer Gründung oder innerhalb des Veranlagungszeitraums des Verlustbezugs und den fünf Jahren zuvor aktive Tätigkeiten ausgeübt hat.

Entscheidung des FG Kölns

Das FG Köln hat die erhobene Klage abgewiesen.

Keine ausgleichfähigen Verluste

Das Gericht stellte zunächst fest, dass die Voraussetzungen der Verlustausgleichs-beschränkung des § 2a Abs. 1 S. 1 Nr. 4 EStG im Streitfall erfüllt waren, da der Kläger einen Verlust aus seiner Beteiligung an einer Drittstaaten-Kapitalgesellschaft (Z-Holding AG) erlitten hat.

Aktivitäts-/Produktivitätsklausel nicht einschlägig

Anders als vom Kläger dargelegt, komme die Rückausnahme des § 2a Abs. 2 EStG nach der Auffassung des FG Köln jedoch nicht zur Anwendung. Dem Kläger sei es nicht gelungen nachzuweisen, dass die Z-Holding AG im Veranlagungszeitraum des Verlustbezuges (2014) und in den vorangegangen fünf Jahren (2009 bis 2013) ausschließlich oder fast ausschließlich aktive Tätigkeiten entfaltet habe. Denn die Z-AG habe infolge des Konkurses im Jahr 2011 jegliche werbende Tätigkeit eingestellt. Eine aktive Tätigkeit der Z-AG konnte somit nicht mehr angenommen werden. Auch konnte ab diesem Zeitpunkt das Halten der Beteiligung an der Z-AG nicht mehr auf Grund des Holdingprivilegs als aktive Tätigkeit der Z-Holding AG qualifiziert werden.

Keine anderen Maßstäbe in Liquidations- bzw. Insolvenzfällen

Ferner geht das FG Köln davon aus, dass in Fällen der Liquidation oder Insolvenz keine anderen Maßstäbe an die Rückausnahme des § 2a Abs. 2 EStG anzulegen sind. Es sei nicht ersichtlich, dass in der Zeit der Liquidation eine aktive Tätigkeit nicht mehr zu verlangen sei.

Hinweis

Die Entscheidung des FG Köln wirft die Frage auf, wie der Tatbestand von § 2a Abs. 2 EStG in Liquidations- bzw. Insolvenzfällen überhaupt zu verwirklichen ist.

Das Gericht geht zwar davon aus, dass auch während der Dauer eines Liquidations- bzw. Insolvenzverfahrens nicht angenommen werden könne, dass eine aktive Tätigkeit „nicht mehr zu fordern sei“, fraglich erscheint jedoch, wie eine Gesellschaft, die sich in der Liquidation bzw. im Insolvenzverfahren befindet, überhaupt aktiv tätig sein kann. Wie auch von der Klägerseite zutreffend dargestellt, wird bei Eintritt in die Liquidation oder bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens regelmäßig nur noch die Auflösung der Gesellschaft durch Veräußerung von Vermögen, Einziehung von Forderungen und Tilgung von Verbindlichkeiten betrieben, sodass die Ausübung von eigenen aktiven Tätigkeiten ausscheidet.

Das FG Köln hat die Revision zur Fortbildung des Rechts zugelassen. Diese ist zurzeit vor dem Bundesfinanzhof (BFH) unter dem Az. I R 35/23 anhängig. Steuerpflichtige, die über entsprechende Beteiligungen an Drittstaaten-Körperschaften und Kapitalgesellschaften verfügen, sollten vor diesem