Erlaubnispflichtiges Geschäft – Unterstützung bei der Vermögensverwaltung innerhalb der Familie und im engeren Bekanntenkreis

Wer innerhalb der Familie oder im Bekanntenkreis bei der Bestandsverwaltung von Vermögen unterstützend tätig wird, stellt sich regelmäßig nicht die Frage, ob die eigene Tätigkeit bereits ein erlaubnispflichtiges Geschäft darstellen könnte und damit von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht („BaFin“) zu beaufsichtigen wäre. Ist dies aber der Fall, sind die Konsequenzen erheblich. Denn das Betreiben ohne Erlaubnis ist strafbar. Vereinbarungen sind regelmäßig nichtig und gezahlte Vergütungen rückabzuwickeln. Daher bietet es sich an, die Frage vorher einmal näher in den Blick zu nehmen.  

Was sagt das Gesetz?

Derjenige der im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will, bedarf der der schriftlichen Erlaubnis der BaFin. Danach muss erst einmal die Frage beantwortet werden, was eine Finanzdienstleistung oder ein Bankgeschäft ist und ob dieses im Einzelfall auch vorliegt. Zu den Finanzdienstleistungen zählt u. a. die Finanzportfolioverwaltung. Dabei handelt es sich um die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum. In der hier skizzierten Betrachtung soll die Finanzportfolioverwaltung näher in den Blick genommen werden.

Tatbestand der Finanzportfolioverwaltung

1. Wann liegt eine Verwaltung von Vermögen vor?

Eine Vermögensverwaltung liegt bei einer auf laufende Überwachung und Anlage von Vermögensobjekten gerichteten Tätigkeit vor. Zu den Vermögensobjekten zählen Finanzinstrumente, beispielsweise handelbare Wertpapiere, Derivate, Devisen u. ä.

2. Wann handle ich für jemanden anderen?

Darunter fällt eine Verwaltung, welche nicht im eigenen Namen für eigene Rechnung erbracht wird. Ausreichend ist, wenn die Verwaltung nur für eine einzige Person erbracht wird.

3. Wann agiere ich mit Entscheidungsspielraum?

Entscheidungsspielraum des Verwalters liegt vor, wenn der Verwalter befugt ist, selbst zu entscheiden, ob das einzelne Geschäft abgeschlossen wird.

4. Wann liegt ein solcher Fall vor?

Wann die Tatbestandsmerkmale vorliegen, kann hier nicht pauschal beantwortet werden. Vielmehr erfordert die Beantwortung dieser Frage regelmäßig eine umfangreiche Aufarbeitung des Sachverhalts und eine genaue Prüfung und Abgrenzung zu weiteren Finanzdienstleistungen (z. B. Anlageverwaltung oder Anlageberatung). Zudem hat der Gesetzgeber vereinzelt Privilegien in bestimmten Konstellationen vorgesehen.

Das sog. Familienprivileg

Bestimmte Tätigkeiten sind nach der Verwaltungsauffassung der Bafin privilegiert, sodass sie damit erlaubnisfrei möglich sind. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn die Tätigkeit nicht marktorientiert ist, sondern nur im engsten Familienkreis erbracht wird (sog. Familienprivileg). Denn Aufgabe der BaFin ist es nicht, jegliche Vermögensorge innerhalb einer Familie zu beaufsichtigen.

Fazit

Innerhalb der Familie oder im engeren Bekanntenkreis wird die Frage der Erlaubnispflicht regelmäßig nicht geprüft, weil die Thematik entweder gar nicht bekannt ist oder schlichtweg davon ausgegangen wird, dass diese schon erlaubnisfrei möglich sein wird. Bekanntlich liegt der Teufel aber im Detail, sodass es sich zuvor anbieten mag, individuelle Rechtsberatung in Anspruch zu nehmen, um für den Einzelfall sicherzustellen, dass keine erlaubnispflichtige Tätigkeit vorliegt. Dies bietet sich umso mehr an, wenn zwischen den Beteiligten eine schriftliche Vereinbarung getroffen werden soll, etwa um klare Regelungen und Transparenz innerhalb der Familie zu schaffen. Eine gut gestrickte Vereinbarung sorgt dafür, dass die Interessen der Vertragsschließenden berücksichtigt werden. In der Sache lassen sich hierdurch auch unnötige langjährige Streitigkeiten innerhalb der Familie vermeiden. Das Aufsichtsrecht muss daher von Anfang an mitgedacht werden.