Prof. Dr. Tobias Schwartz

Das Landgericht (LG) Wiesbaden hat mit Beschluss vom 12. Februar 2024 (6 KLs 1141 Js 23920/12) in einem Cum-Cum-Sachverhalt die Anklage der Staatsanwaltschaft nicht zugelassen und die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt. Auf die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft hat das Oberlandesgericht (OLG) Frankfurt nun mit Beschluss vom 10. Dezember 2024 (3 Ws 231/24) die Anklage zugelassen. Nach den vorläufigen Ermittlungsergebnissen überwiege die Wahrscheinlichkeit der Verurteilung wegen Steuerhinterziehung. Die Hauptverhandlung ist vor einer anderen Kammer des LG Wiesbaden durchzuführen. Bundesweit sind im Zusammenhang mit Cum-Cum-Gestaltungen zahlreiche Ermittlungsverfahren anhängig. Zum Teil besteht der Tatvorwurf in der Verletzung der Anzeigepflicht nach § 153 AO. Gerichtlich ist bislang nicht geklärt, ob und unter welchen Voraussetzungen bei Dividendenstripping-Fällen in Cum-Cum-Gestaltungen eine Strafbarkeit wegen Steuerhinterziehung möglich ist. Der Eröffnungsbeschluss des OLG Frankfurt dürfte für die strafrechtliche Aufarbeitung der Cum-Cum-Gestaltungen erhebliche Signalwirkung haben.

Steuerrecht

Die Kapitalertragsteuer auf Dividenden aus Deutschland  beträgt 25%. Im Fall eines Steuerausländers verbleibt die Definitivsteuerbelastung unter Berücksichtigung der Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung in der Regel bei 15%. Bei Steuerinländern kommt hingegen eine Anrechnung oder Erstattung der Kapitalertragsteuer in Betracht. Cum-Cum-Gestaltungen sind dadurch gekennzeichnet, dass ein Steuerausländer die Definitivbelastung mit Kapitalertragsteuer auf Dividendenausschüttungen vermeidet, indem er seine inländischen Aktien vor dem Dividendenstichtag auf eine inländische Person überträgt, die Kapitalertragsteuer-anrechnungsberechtigt ist, und nach der Ausschüttung der Dividende wieder zurückübertragen bekommt.

Bei Cum-Cum-Gestaltungen sind steuerrechtlich insbesondere der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums auf den Steuerinländer sowie das Vorliegen eines Gestaltungsmissbrauchs nach § 42 AO problematisch. Bei der rechtlichen Beurteilung der Sachverhalte ist zu bedenken, dass sich eine finanzgerichtliche Rechtsprechung zu Cum-Cum-Gestaltungen erst über die Jahre entwickelt hat. Zudem hat sich die Rechtsauffassung der Finanzverwaltung zwischen dem BMF-Schreiben vom 17. Juli 2017 und dem BMF-Schreiben vom 9. Juli 2021 grundlegend geändert. Seit Juli 2021 vertritt die Finanzverwaltung die Auffassung, dass der Steuerinländer nicht wirtschaftlicher Eigentümer der Aktien wird, was aber Voraussetzung für die Anrechnung der Kapitalertragsteuer ist.

Offenlegungspflichten bei Cum-Cum-Gestaltungen

Die Anklage betrifft die Veranlagungszeiträume 2004, 2005 und 2006. Die Staatsanwaltschaft wirft den Angeklagten vor, im Zusammenhang mit Cum-Cum-Geschäften gegenüber den Finanzbehörden (konkludent) erklärt zu haben, dass das wirtschaftliche Eigentum an den Aktien übergegangen ist, obwohl dies nicht der Fall gewesen sei. Zur Begründung der unrichtigen bzw. unvollständigen Angaben führt die Staatsanwaltschaft weiter aus, dass gegenüber der Finanzverwaltung die Einbettung in eine umfassende vertragliche Gestaltung im Sinne eines Modells zur Steuervermeidung nicht erwähnt, geschweige denn dessen nähere Ausgestaltung dargestellt worden sei. Das LG Wiesbaden hatte dagegen entschieden, dass zum Tatzeitpunkt ein anderer Maßstab anzulegen gewesen sei als nach aktueller Rechtsprechung. Es sei insbesondere nicht nötig gewesen, das vertragliche Gesamtkonzept in allen Einzelheiten darzulegen.

In der Hauptverhandlung wird demnach die Frage zu beantworten sein, welche Offenlegungspflichten bei Cum-Cum-Gestaltungen in der Vergangenheit bestanden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) bestehen diese, wenn die von dem Steuerpflichtigen vertretene Auffassung über die Auslegung von Rechtsbegriffen oder die Subsumtion bestimmter Tatsachen von der Rechtsprechung, Richtlinien der Finanzverwaltung oder der regelmäßigen Veranlagungspraxis abweicht. Insoweit erscheint fraglich, ob eine Offenlegungspflicht vor der Veröffentlichung des Urteils des BFH vom 18. August 2015 (I R 88/13) angenommen werden kann, in dem erstmals der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums bei einer sog. strukturierten Wertpapierleihe verneint wurde.

Rechtsgutachten

In der Hauptverhandlung wird auch die Frage zu beantworten sein, ob die eingeholten Rechtsgutachten einen Vorsatz der Angeklagten ausschließen (vgl. FGS-Blog „CumEx und Vorsatz: Die Rolle von Rechtsgutachten im Strafverfahren“). Dies wäre der Fall, wenn die Gutachter gegenüber den Angeklagten im Rahmen neutral und ergebnisoffen erstatteter Gutachten klare und eindeutige Aussagen zu der konkreten Vertragskonstellation gemacht hätten. Nach Einschätzung der Staatsanwaltschaft erfüllen die Gutachten diese Anforderungen nicht. Das LG Wiesbaden hat aufgrund der eingeholten Gutachten hingegen einen vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum angenommen.

Fazit

Der Beschluss des OLG Frankfurt dürfte die strafrechtlichen Ermittlungen im Zusammenhang mit Cum-Cum-Gestaltungen vorantreiben. Weitere Anklagen dürften folgen. Hinzu kommt, dass die Finanzverwaltung seit dem BMF-Schreiben vom 9. Juli 2021 von einer Anzeigepflicht nach § 153 AO ausgeht: „Bei Vorliegen von Cum/Cum-Sachverhalten besteht dann eine Anzeige- und Berichtigungspflicht nach § 153 AO, wenn der Steuerpflichtige nachträglich vor Ablauf der Festsetzungsfrist erkennt, dass er diese Sachverhalte in seiner Steuererklärung objektiv unrichtig oder unvollständig erklärt hat und es dadurch zu einer Verkürzung von Steuern kommen kann oder bereits gekommen ist.“ Das Bestehen einer Anzeigepflicht nach § 153 AO bei Cum-Cum-Gestaltungen ist hoch umstritten und erfordert jeweils eine Einzelfallprüfung unter Berücksichtigung der Rechtslage zum Zeitpunkt der Abgabe der betroffenen Steuererklärungen.

Wer in der Vergangenheit an Cum-Cum-Geschäften beteiligt war, sollte zur Minimierung des Risikos steuerstrafrechtlicher Vorwürfe – sofern noch nicht erfolgt – dringend prüfen, ob die Notwendigkeit einer Anzeige nach § 153 AO oder gar einer (vorsorglichen) Selbstanzeige besteht. Solange noch keine Ermittlungen anhängig sind, kann grundsätzlich eine Selbstanzeige bei der Finanzverwaltung eingereicht werden.