Meldepflichten und Stolpersteine rund um die Investitionskontrolle

In vielen Transaktionen ist mindestens ein ausländischer Investor beteiligt; dies gilt besonders im Private-Equity-Kontext. Besteht ein solcher Auslandsbezug, ist stets zu prüfen, ob das deutsche Investitionskontrollrecht Anwendung findet und damit ein Prüfverfahren durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz (BMWK) erforderlich ist. Bei Nichtbeachtung drohen Bußgelder oder sogar Freiheitsstrafen.

I. Meldepflicht und Vollzugsverbot

Mit der Investitionskontrolle will der Gesetzgeber den unkontrollierten Abfluss strategisch wichtiger und sicherheitsrelevanter Technologien, Güter und Know-how aus Deutschland verhindern. Je nach Tätigkeitsbereich des Zielunternehmens unterscheidet das Investitionskontrollrecht zwischen der sog. sektorspezifischen und der sektorübergreifenden Prüfung.

Die Regelungen über die sektorspezifische Kontrolle gelten für Unternehmen, die Rüstungsgüter, Wehrtechnik oder Produkte mit IT-Sicherheitsfunktion entwickeln, modifizieren oder herstellen, mithin für besonders sensible Sektoren. Hier besteht eine Meldepflicht für jeden Erwerbsvorgang mit Auslandsbezug, d.h. unabhängig davon, ob der Investor aus einem EU-/EFTA-Mitgliedstaat oder einem Drittstaat stammt.

Für weitere 27 sensitive Sektoren sieht das Investitionskontrollrecht eine sektorübergreifende Kontrolle vor, die im Unterschied zur sektorspezifischen Kontrolle aber nur für Erwerbsvorgänge von Nicht-EU/EFTA-Investoren vorgesehen ist. Eine Meldepflicht kann sich hier u.a. aus folgenden Tätigkeiten des Zielunternehmens ergeben:

• Betrieb kritischer Infrastrukturen (etwa im Zusammenhang mit Energie-, Wasser, Krankenhaus- oder Bargeldversorgung)
• Hoch- und Zukunftstechnologien (z.B. Satellitensysteme, KI, Robotik, Luft- und Raumfahrttechnik)
• Medizinbereich (z.B. Telematik, Schutzausrüstung, Entwicklung oder Herstellung lebenswichtiger Arzneimittel sowie von Produkten für die künstliche Fortpflanzung oder lebensbedrohlicher Infektionskrankheiten)
• Medien (bei entsprechend hoher Reichweite)
• Lebensmittelherstellung (bei Bewirtschaftung einer Fläche von mehr als 10.000 ha)

Finden die Regelungen über die sektorspezifische oder die sektorübergreifende Kontrolle Anwendung, muss der Erwerb dem BMWK unverzüglich nach Signing angezeigt werden. Das BMWK prüft dann, ob aus dem Erwerb eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung resultiert und damit die Voraussetzungen für eine Untersagung vorliegen. Anderenfalls gibt sie den Erwerb frei. Bis zu dieser Entscheidung ist der Erwerb schwebend unwirksam. Während der Prüfung dürfen zudem weder die Stimmrechte ausgeübt noch dem Erwerber sicherheitsrelevante Informationen zugänglich gemacht werden. Das Gesetz sieht im Falle eines Verstoßes ein Bußgeld oder sogar eine Freiheitsstrafe vor. Bereits während der Vorbereitung einer Transaktion muss daher das Bestehen einer Meldepflicht geprüft werden, damit sich das Closing nicht unnötig verzögert.

II. Beteiligungserwerb

Die Investitionskontrolle findet auf jede Art des Erwerbsgeschäfts Anwendung. Bei einem Beteiligungserwerb sind jedoch bestimmte Schwellenwerte zu berücksichtigen. Im Rahmen der sektorspezifischen und bei bestimmten Sektoren der sektorübergreifenden Kontrolle (z.B. kritische Infrastruktur) gilt eine Beteiligungsschwelle von 10%, i.Ü. von 20%. Ab einem Beteiligungserwerb von 25% darf das BMWK auch bei Investitionen außerhalb sensibler Sektoren eine Prüfung durchführen. Der Hinzuerwerb weiterer Stimmrechtsanteile führt zu einer erneuten Anmeldepflicht, wenn bestimmte Schwellenwerte von  20%, 25%, 40%, 50% oder 75% erreicht werden. Ausnahmsweise kann auch Unterhalb dieser Schwellenwerte eine Überprüfung erfolgen, wenn der Investor auf andere Weise Kontrolle über das Zielunternehmen erlangt, etwa durch Zusicherung weiterer Posten in Aufsichtsgremien oder Vetorechte.

Konzerninterne Umstrukturierungen sind zwar grundsätzlich von der Investitionskontrolle ausgenommen, aufgrund der strengen Anforderungen an die entsprechende Ausnahmeregelung dürfte diese aber nur in wenigen Fällen Anwendung finden.

III. Mittelbarer Erwerb und Umgehungsgeschäfte

Ein Prüfungsrecht besteht auch für mittelbare Erwerbsvorgänge eines ausländischen Investors. Erwirbt etwa ein unionsfremdes Unternehmen eine 20%ige Beteiligung an einer französischen Fonds-Gesellschaft steht dem BMWi kein Prüfungsrecht zu. Sobald der Fonds jedoch bspw. auch nur eine 10%ige Beteiligung an einem inländischen Medienunternehmen mit hoher Reichweite hält, erwirbt der Investor diese mittelbar und ein Prüfungsrecht sowie eine Meldepflicht besteht. Dem Investor werden somit jegliche Beteiligungen oberhalb des geltenden Schwellenwertes zugerechnet, unabhängig (!) von einer Kontroll- oder Beherrschungsbeziehung. Gerade im PE-/VC-Bereich sind solche geringen Beteiligungen der Regelfall, was noch einmal die Wichtigkeit einer investitionskontrollrechtlichen Prüfung auch und gerade bei Minderheitsbeteiligungen unterstreicht.

Der Erwerb inländischer Unternehmen durch unionsansässige Unternehmen, an denen der Investor in Höhe des einschlägigen Schwellenwertes beteiligt ist, löst hingegen kein Prüfungsrecht aus. Etwas anderes gilt im Fall eines Umgehungsgeschäfts. Ein Indiz für eine missbräuchliche Gestaltung stellt das Fehlen einer nennenswerten eigenen Geschäftstätigkeit oder einer dauerhaften eigenen Präsenz in einem Mitgliedstaat der Union dar. Erwerbskonstellationen, in denen eine unionsansässige Gesellschaft als Erwerbsvehikel gegründet wird, können daher ebenfalls das Risiko einer Prüfung durch das BMWK bergen.

IV. Verfahrensablauf mit Verzögerungspotenzial

Ein Investitionskontrollverfahren kann den Transaktionsprozess erheblich verzögern. Das Investitionskontrollrecht veranschlagt mit einer Aufgreiffrist von 2 Monaten nach Meldung bzw. Kenntnisnahme des Rechtsgeschäfts und einer Prüffrist von 4 Monaten zwar einen überschaubaren Zeitraum. Es kann jedoch zu einer Verlängerung oder Hemmung der Fristen kommen. Eine Hemmung ist bspw. aufgrund der Nachforderung von Informationen aufgrund paralleler Kontrollverfahren in Drittländern oder wegen Verhandlungen über einen öffentlich-rechtlichen Vertrag möglich. Erst kürzlich scheiterte die Transaktion zwischen Globalwafers und der SILTRONIC AG an dem überlangen Verfahren beim BMWK. Die Dauer des Genehmigungsverfahrens und etwaige Wechselwirkungen mit Verfahren anderer Behörden, sind daher ebenfalls im Rahmen der Transaktionsplanung zu berücksichtigen.

Sehr lesenswert ist in diesem Zusammenhang auch der Blog-Beitrag unserer Kollegin Dr. Verena Roder-Hießerich zu Fragen der Investitionskontrolle speziell beim Erwerb deutscher Technologieunternehmen.