Dr. Jens Eggenberger LL.M. (NYU)Philipp Thiel

Beim Verkauf von kleinen oder mittleren Unternehmen (KMU) bleibt der Mehrheits- oder Alleingesellschafter oft auch nach der Veräußerung zumindest vorübergehend Geschäftsführer der Zielgesellschaft. Mitunter erhält er zudem eine Rückbeteiligung an der Erwerbergesellschaft. Dabei wird der Erwerber in der Regel auf einem Wettbewerbsverbot bestehen, um sich gegen (zukünftige) Konkurrenztätigkeiten abzusichern. Dies kann sowohl im Unternehmenskaufvertrag als auch in gesellschaftsrechtlichen Vereinbarungen oder im Anstellungsvertrag vereinbart sein. Eine parallele Aufnahme in verschiedene Regelwerke verursacht jedoch potenziell problematische Wechselwirkungen.

Wettbewerbsverbote aus dem Unternehmenskauf

Wettbewerbshandlungen eines Verkäufers können die Werthaltigkeit der Zielgesellschaft und damit die Rentabilität eines Unternehmenskaufs beeinträchtigen. Deshalb wird – ergänzend zu einer etwaigen kaufvertraglichen Nebenpflicht des Verkäufers – meist ausdrücklich ein Wettbewerbsverbot im Unternehmenskaufvertrag vereinbart.

Aufgrund seiner Bedeutung für den Wert des Kaufobjekts ist davon auszugehen, dass das Wettbewerbsverbot bei der Ermittlung des Kaufpreises unterstellt und mit abgegolten wurde. Folglich kann dieses im Unternehmenskaufvertrag i.d.R. ohne (zusätzliche) Entschädigung vereinbart werden.

Gesellschaftsvertragliche Wettbewerbsverbote

Gerade mit Blick auf Gesellschafter mit einer Rückbeteiligung bzw. Minderheitsgesellschafter empfiehlt es sich, ein vertragliches Wettbewerbsverbot in der Satzung oder einer Gesellschaftervereinbarung zu vereinbaren. Dabei bietet sich auch an, dieses auf die Zeit nach dem Verkauf der Beteiligung auszudehnen.

Anstellungsvertragliche Wettbewerbsverbote

GmbH-Geschäftsführer unterliegen keinem ausdrücklichen gesetzlichen Wettbewerbsverbot. Ein solches ergibt sich aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht und erlischt grundsätzlich mit Beendigung der Organstellung. Ein umfassendes nachvertragliches Wettbewerbsverbot bedarf daher einer Regelung im Anstellungsvertrag.

Dieses ist aber nur dann wirksam, wenn die Gesellschaft ein berechtigtes Interesse daran hat und die berufliche und wirtschaftliche Tätigkeit des Geschäftsführers nicht unbillig erschwert wird. In Orientierung an § 74 II HGB werden nachvertragliche Wettbewerbsverbote daher nur in Kombination mit einer Karenzentschädigung i.H.v. mind. 50 % der Bezüge als zulässig erachtet.

Zusammentreffen mehrerer Wettbewerbsverbote

Soweit mehrere Wettbewerbsverbote gleichzeitig Anwendung finden, kann es zu Friktionen kommen, z. B. wenn dem Geschäftsführer bei einem Ausscheiden vor Ablauf des kaufvertraglich abgegoltenen Wettbewerbsverbots eine anstellungsvertragliche Karenzentschädigung zu zahlen wäre. Wie etwaige Kollisionen aufzulösen sind, ist bislang umstritten.

Sofern Unternehmenskauf, Beteiligung und Anstellung einen einheitlichen Lebenssachverhalt bilden, wird teils ein Vorrang des Verbots aus dem schwerpunktmäßigen Bestandteil vorgeschlagen. Fehlt es aber an einem eindeutigen Schwerpunkt, was in der Regel der Fall ist, erweist sich dieser Ansatz als impraktikabel.

Im Lichte des Umgehungsverbots des § 75d S. 2 HGB wird teilweise die zwingende Anwendung des strengsten (arbeitsrechtlichen) Regimes gefordert. Danach wäre etwa ein kaufvertragliches Wettbewerbsverbot nur dann wirksam, wenn der Kaufpreis, den der ausscheidende Gesellschafter-Geschäftsführer für seine Anteile erhält, mindestens so hoch ist wie seine (hypothetische) Karenzentschädigung. Andernfalls sei das Wettbewerbsverbot entweder insgesamt oder zumindest für den Zeitraum unwirksam, für den das Verbot nicht ausreichend finanziell kompensiert wird. Dies missachtet indes den typischen Willen der Kaufvertragsparteien, den anteiligen (wettbewerbsfreien) Unternehmenswert abschließend mit dem Kaufpreis abzugelten.

Nach anderer Auffassung sollen sich die Verbote in ihrer Wirksamkeit nicht beeinflussen, sondern nur hinsichtlich ihrer Rechtsfolgen ‚überlagern‘. Zum einen ist dies insofern bedenklich, als die jeweiligen Verträge nicht unbedingt zwischen denselben Parteien geschlossen werden. Zum anderen kann in zahlreichen Konstellationen unklar sein, wie eine solche Überlagerung genau wirken soll.

Sachgerecht erscheint vielmehr eine einzelfallspezifische Auslegung danach, wie die Wettbewerbsverbote im Lichte ihrer Schnittmenge und des gesamten Transaktionskontextes redlicherweise zu beurteilen sind. Soweit die Parteien das Wettbewerbsverbot z. B. als kaufpreisrelevanten Faktor eingepreist haben, würde die Geltendmachung einer anstellungsvertraglichen Karenzentschädigung dieses kaufvertragliche Wertgefüge konterkarieren. Das kaufvertragliche Wettbewerbsverbot ließe sich dann etwa als Stillhalteabkommen bzw. konkludenten Verzicht des Geschäftsführers auf die Karenzentschädigung interpretieren (soweit rechtlich zulässig).

Praktische Gestaltung

Eine Kombination verschiedener Wettbewerbsverbote ermöglicht eine wechselseitige Ergänzung, vor allem hinsichtlich der Berechtigten. Das resultierende Kollisionspotenzial sollte aber durch ausdrückliche vertragliche Regelungen, z. B. im Unternehmenskaufvertrag betreffend den Umgang mit der Karenzentschädigung, aufgelöst werden. Denkbar wären etwa, soweit rechtlich zulässig, (wirtschaftlich) einen Ausschluss bzw. eine Anrechnung der Karenzentschädigung oder einen Forderungsverzicht zu vereinbaren. Bei Weiterbeschäftigung des Geschäftsführers nach Veräußerung der (zurückbehaltenen) Beteiligung könnte ggf. eine aufschiebende Befristung des arbeitsvertraglichen Wettbewerbsverbots auf den Ablauf des kaufvertraglichen Wettbewerbsverbots zulässig sein. Außerdem kann im Anstellungsvertrag ein Recht der Gesellschaft vereinbart werden, mit einer z. B. sechsmonatigen Ankündigungsfrist auf das Wettbewerbsverbot zu verzichten, und dadurch die Karenzentschädigungspflicht zu vermeiden.