"Employer of Record" bei Remote Work – Bundesagentur für Arbeit lenkt ein

Beim Einsatz von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern im Ausland setzen international agierende Unternehmen zunehmend auf das Modell eines sogenannten "Employer of Record" (EoR). Dabei tritt der EoR mit Sitz im Ausland als "Arbeitgeber auf dem Papier" auf und begründet ein Arbeitsverhältnis mit einem Mitarbeiter vor Ort, der seine Tätigkeit von dort aus für ein Einsatzunternehmen in Deutschland erbringt. Aus rechtlicher Perspektive handelt es sich dabei um eine Arbeitnehmerüberlassung: Der EoR verleiht den Arbeitnehmer an das deutsche Einsatzunternehmen.

Erlaubnispflicht des Modells Employer of Record

Sowohl die Sinnhaftigkeit als auch die Durchführbarkeit dieser Vorgehensweise hängen in der Praxis nicht zuletzt davon ab, ob es sich um eine erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung nach dem deutschen Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) handelt. Zum einen wäre eine solche nämlich auf einen Zeitraum von 18 Monaten begrenzt, zum anderen müsste das verleihende Unternehmen über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfügen, die die Bundesagentur für Arbeit allerdings nicht an Unternehmen außerhalb der EU oder des EWR erteilt.

Ob das deutsche AÜG auf einen grenzüberschreitenden Sachverhalt anwendbar ist und damit der gesamte Sachverhalt der Erlaubnispflicht nach deutschem Recht unterfällt, richtet sich nach dem sogenannten Territorialitätsprinzip. Danach besteht die Erlaubnispflicht, wenn ein hinreichender Inlandsbezug zu Deutschland vorliegt. Unzweifelhaft ist der Inlandsbezug beispielsweise in Konstellationen gegeben, in denen der überlassene Arbeitnehmer physisch in Deutschland tätig wird. Auch der Sitz des Verleihers in Deutschland, der einen Arbeitnehmer grenzüberschreitend aus Deutschland heraus in das Ausland überlässt, begründet einen hinreichenden Inlandsbezug. Bislang nicht abschließend geklärt und in der Praxis rechtlich herausfordernd sind vor allem Konstellationen, in denen zwischen Einsatzunternehmen und EoR noch ein Vermittler eingeschaltet wird, sodass sogar vier Parteien beteiligt sind, die im Hinblick auf einen Bezug zu Deutschland beurteilt werden müssen.

Fachliche Weisungen der Bundesagentur für Arbeit

Die Bundesagentur für Arbeit gibt in unregelmäßigen Abständen sogenannte "Fachliche Weisungen" heraus, in denen innerbehördliche Richtlinien zur Anwendung und Interpretation des AÜG festgelegt werden. Obwohl die Fachlichen Weisungen keine Außenwirkung entfalten, sind sie in der Praxis von besonderem Interesse, da die Bundesagentur für Arbeit für die Erteilung der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnisse nach dem AÜG zuständig ist.

Mit Wirkung zum Oktober 2024 hatte die Bundesagentur nach mehr als fünf Jahren neue fachliche Weisungen zum AÜG veröffentlicht, die eine viel diskutierte Rechtsansicht zu Sachverhalten mit Auslandsbezug enthielten.

Die Bundesagentur hatte im letzten Jahr unter anderem die Konstellationen näher betrachtet, in denen ein Arbeitnehmer über einen ausländischen Verleiher ausschließlich virtuell aus dem Ausland für einen inländischen Entleiher tätig wird. Es könne, so die damaligen Fachlichen Weisungen, nicht ausschließlich darauf abgestellt werden, wo sich der Leiharbeitnehmer körperlich befinde. Erlaubnisrechtlich sei entscheidend, ob die Überlassung einen Inlandsbezug aufweise. Das sei bei Arbeitsleistungen regelmäßig der Fall, wenn der Leiharbeitnehmer virtuell für einen inländischen Entleiher tätig werde und Arbeitsleistungen verrichte, die keine Anwesenheit im Betrieb oder an einem bestimmten Ort voraussetzten. Dieser Standpunkt ging mit erheblichen Risiken für inländische Entleihunternehmen einher, insbesondere in Bereichen wie dem IT-Sektor, in dem "Remote Work" ohne Ortsbezug längst die Regel ist.

Die Auffassung der Bundesagentur für Arbeit ist in der juristischen Literatur und der Praxis (zu Recht) auf Kritik gestoßen. Sie bricht mit dem (physischen) Territorialitätsprinzip und hätte das EoR-Modell für Remote Worker deutlich unattraktiver gemacht und es in jedem Fall auf Verleihunternehmen mit Sitz im EU/EWR-Ausland beschränkt. Über diese Thematik haben wir bereits im FGS-Blog berichtet.

Lage nach der fachlichen Weisung vom 1. Oktober 2025

Nach der Veröffentlichung im Jahr 2024 hatte sich die Praxis zunächst an der neuen Auslegung orientiert. Nun, nur ein Jahr später, hat die Bundesagentur auf die Kritik reagiert und ihre Sichtweise erneut angepasst. Mit Wirkung zum 1. Oktober 2025 hat die Bundesagentur für Arbeit eine Aktualisierung der Fachlichen Weisungen zum AÜG herausgegeben. Diese sehen nunmehr in Ziffer 1.2.3. Absatz 2 Folgendes vor:

"(…) Der Leiharbeitnehmer bleibt im EU/EWR-Ausland (oder einem Drittstaat) und wird ausschließlich online für Entleiher in Deutschland tätig, ohne auch nur einmal nach Deutschland zu reisen, um dort zu arbeiten. Der Erlaubnisvorbehalt des § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG erstreckt sich mangels ausreichenden Inlandsbezugs nicht auf diese Fälle. Höchstrichterliche Rechtsprechung liegt zu diesen Konstellationen bislang nicht vor."

Die Bundesagentur hat damit die Idee eines "virtuellen Inlandsbezugs" scheinbar aufgegeben. Dennoch beziehen sich die Fachlichen Weisungen sodann noch einmal ausdrücklich auf diejenigen Konstellationen, in denen der Arbeitnehmer aufgrund der Art seiner Tätigkeit notwendigerweise vor Ort im Ausland arbeiten muss und nicht ortsunabhängig "von überall" arbeiten kann, und halten fest, dass diese nicht erlaubnispflichtig sind (Ziffer 1.2.3. Absatz 4). Es wäre nicht notwendig gewesen, diese Sachverhalte gesondert zu erwähnen, wenn es aus Sicht der Bundesagentur für Arbeit rein auf den physischen Tätigkeitsort ankommen würde.

Ausblick

Mit der Kursänderung der Bundesagentur für Arbeit ist die Diskussion um die Erlaubnispflicht für Remote Worker, die ausschließlich im Ausland für einen inländischen Entleiher tätig werden, für die Praxis zunächst geklärt. Das Einlenken der Behörde ist im Interesse der Rechtssicherheit für Entleiher und EoR-Anbieter zu begrüßen und zudem dogmatisch konsequent. Dem Hinweis, dass höchstrichterliche Rechtsprechung zu dieser Konstellation nicht vorliege, lässt sich aber entnehmen, dass hier aus Sicht der Bundesagentur für Arbeit das letzte Wort noch nicht gesprochen ist.