Dr. Bettina Wirth-Duncan

Das Thema Nachhaltigkeit ist in aller Munde und bestimmt immer mehr die rechtliche Diskussion. Auf dem 74. Deutschen Juristentag (25. bis 27. September 2024) soll auch über eine eventuelle Reform des Gesellschaftsrechts im Hinblick auf Nachhaltigkeit und insbesondere den Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK) diskutiert werden, um den Kampf gegen den Klimawandel zu unterstützen. Dabei ist der DCGK erst im Jahre 2022 mit dem Ziel reformiert worden, soziale und ökologische Themen bei der Leitung und Überwachung börsennotierter Unternehmen stärker zu gewichten. Diese Entwicklung gibt Anlass, den Status quo des DCGK zum Thema Nachhaltigkeit zu beleuchten und Handlungsempfehlungen für Vorstand und Aufsichtsrat auszusprechen.

Das Konzept der Nachhaltigkeit im DCGK: Ganzheitliches Verständnis nachhaltiger Unternehmensführung?

Eine Definition nachhaltiger Unternehmensführung liefert der DCGK nicht. Stattdessen wird in der Begründung formuliert: „Nachhaltigkeit meint auf die Umwelt (Ökologie) und auf Soziales bezogene Ziele. Zur Orientierung können die UN Sustainable Development Goals herangezogen werden.“ Die UN Sustainable Development Goals sind ihrerseits sehr weit und nur schwer präzisierbar gefasst. In der Literatur finden sich mehrere Ansätze zu einer Auslegung des Nachhaltigkeitsbegriffs. Ein Ansatz definiert Nachhaltigkeit als eine Entwicklung, die die Bedürfnisse der Gegenwart erfülle, aber nicht riskiere, dass künftige Generationen ihre eigenen Bedürfnisse nicht befriedigen können. Nach einem anderen Ansatz verlangt der Nachhaltigkeitsanspruch des DCGK nur, dass sich die Unternehmensstrategie zu irgendwelchen Zielen bekennt, die über die bloße Verfolgung des Unternehmensgegenstands und die Steigerung des Unternehmenswerts hinausgehen. Dem dürfte jedoch zu widersprechen sein: Nach hiesigem Verständnis ist die nachhaltigkeitsbezogene Empfehlung A.1 DCGK so zu verstehen, dass der Vorstand die wesentlichen Chancen, Risiken und Auswirkungen für das konkrete Unternehmen bewerten und entsprechende konkrete nachhaltigkeitsbezogene Ziele setzen soll. Der Nachhaltigkeitsbegriff selbst bildet hierzu den abstrakten Rahmen und erfasst generationenübergreifende Beiträge zu wirtschaftlichen, sozialen und ökologischen Interessen, wobei es den Unternehmensorganen obliegt, ihn auf die Verhältnisse ihres Unternehmens zuzuschneiden.

Kernstück des Nachhaltigkeitskonzepts des DCGK sind seine Empfehlungen A.1 und A.3: Danach soll der Vorstand u.a. in der Unternehmensstrategie neben den langfristigen wirtschaftlichen Zielen auch ökologische und soziale Ziele angemessen berücksichtigen. Die konkrete Gewichtung obliegt dem Vorstand im Rahmen seines unternehmerischen Ermessensspielraums. Auch der Aufsichtsrat muss sich mit der Nachhaltigkeit befassen: Er hat Nachhaltigkeitsthemen zu überwachen und soll über die entsprechende Expertise verfügen (Grundsatz 6 Satz 2 und Empfehlung C.1 Satz 3 DCGK).

Handlungsempfehlungen für Vorstände und Aufsichtsräte

Insgesamt sind die Vorgaben des DCGK zur Nachhaltigkeit vage gehalten. Doch welche Maßnahmen müssen die Unternehmensorgane konkret ergreifen, um die entsprechenden „Nachhaltigkeitsvorgaben“ umzusetzen? Zunächst ist es für Vorstand und Aufsichtsrat nicht ratsam, von den Empfehlungen zur Nachhaltigkeit im DCGK abzuweichen und keine Ziele, die im weitesten Sinne als nachhaltig bezeichnet werden können, zu verfolgen. Angesichts der Bedeutung der Umwelt- und Sozialaspekte wäre dies ethisch fragwürdig und darüber hinaus für die Unternehmensreputation schädlich. Wegen der Offenheit der Vorgaben ist dem Vorstand zu raten, eine nach seinem Ermessen für das betreffende Unternehmen am besten passende Strategie auch hinsichtlich nichtfinanzieller Ziele festzulegen. Handreichungen von Institutionen, Verbänden oder best practices der Wettbewerber können hier als Orientierung dienen. Im internen Kontroll- und Risikomanagementsystem des Unternehmens gemäß § 91 Abs. 3 AktG sollten aufgrund der Empfehlung A.3 des DCGK auch nichtfinanzielle Ziele mit belastbaren Zahlen gemessen, überwacht und gesteuert werden. Dabei ist auf die strikte Übereinstimmung der Erklärung zum DCGK gemäß § 161 AktG mit der Wahrheit zu achten, da sonst strafrechtliche Risiken, etwa gemäß § 263 StGB oder § 331 Abs. 1 Nr. 1 HGB, drohen. An eine solche Strafbarkeit wäre beispielsweise zu denken, wenn Vorstand und Aufsichtsrat erklären, dass allen Empfehlungen des DCGK entsprochen wurde, aber tatsächlich etwa entgegen Empfehlung A.1 S. 1 DCGK die ökologischen und sozialen Auswirkungen der Unternehmenstätigkeit völlig außer Acht gelassen wurden.

Aus dem Nachhaltigkeitskonzept des DCGK folgt aber richtigerweise nicht, dass Nachhaltigkeitsaspekte über dem Interesse der Anteilseigner am wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens stehen. Allein die völlige Ausblendung von Nachhaltigkeitsfaktoren widerspräche dem DCGK, welcher zwar unverbindlich ist, aber bei Abweichung von seinen Regelungen eine Begründungspflicht gemäß § 161 AktG auslöst. Wie Unternehmensinteresse und Nachhaltigkeitsaspekte in Einklang zu bringen sind, liegt jenseits konkreter gesetzlicher Pflichten (wie etwa aus dem Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz) weiterhin im pflichtgemäßen Ermessen des Vorstands.

Fazit

Zwar hat sich durch die Änderungen des DCGK im Jahre 2022 gegenüber der richtig verstandenen vorherigen Rechtslage nichts Grundlegendes geändert, allerdings ist eine deutliche Akzentverschiebung vor dem Hintergrund des Megatrends ESG zu erkennen, die die Leitungsorgane insbesondere börsennotierter AG im Blick haben müssen. Welche Impulse vom 74. Deutschen Juristentag kommen und ob diese von der Regierungskommission DCGK rezipiert werden, bleibt abzuwarten.