Zur Novelle des Konzessionsrechts im EnWG

Gemeinden sind als marktbeherrschende Anbieter der Wegenutzungsrechte in ihrem Gebiet verpflichtet, den Konzessionär für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen. Diese Auswahl muss in einem transparenten Verfahren erfolgen. Über die Ausgestaltung und die Inhalte dieses Verfahrens hat es in der Vergangenheit bereits zahlreiche Rechtsstreitigkeiten gegeben. Der Gesetzgeber hat mit der Neugestaltung des Konzessionsrechts im EnWG nunmehr einen Versuch unternommen, für mehr Rechtssicherheit in diesem Bereich zu sorgen. Die Novelle der §§ 46 ff. EnWG zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen ist am 3. Februar 2017 in Kraft getreten.

Die Novelle setzt im Wesentlichen die bisherige Rechtsprechung und den Status quo der  kartellamtlichen Tätigkeit um. Nur im Bereich des Rechtsschutzes führt der Gesetzgeber neue Regelungen von erheblicher Bedeutung für die Bieter im Konzessionsverfahren ein.

 

I.    Regelungen zur Konzessionsvergabe

1.    Rolle der Gemeinden bei der Konzessionsvergabe

Die Rolle der Gemeinden bei der Konzessionsvergabe bleibt auch nach der Novelle des EnWG unangetastet. Gemeinden sollen weiterhin als Vergabestelle für Konzessionen fungieren und zugleich mittels eines kommunalen Unternehmens als Bieter agieren dürfen. Wie der BGH allerdings ausgeführt hat, führt diese Doppelbesetzung als Vergabestelle und Bieter teilweise zu einem „innergemeindlichen“ Interessenkonflikt. Die Gemeinde hat einerseits diskriminierungsfrei über die Konzessionsvergabe zu entscheiden und darf andererseits ihr eigenes Interesse an der Übernahme des Netzbetriebs verfolgen. Dafür kann sie sich einer Eigengesellschaft oder eines Eigenbetriebes, aber auch einer anderen, ihr zweckmäßig erscheinenden nicht rechtsfähigen Betriebsform bedienen. Nach der Rechtsprechung des BGH folgt daraus konsequenterweise das Gebot der organisatorischen und personellen Trennung der Vergabestelle von dem als Bieter auftretenden Eigenbetrieb. Ist diesem Gebot nicht entsprochen, sei eine diskriminierungsfreie Vergabe bereits mangels hinreichender organisatorischer Trennung nicht möglich. In der Entscheidung des BGH werden die Anforderungen an die Trennung nicht näher ausgeführt; dem BGH reichte die Verteilung an unterschiedliche Ressorts innerhalb der Verwaltung im streitgegenständlichen Verfahren offenbar aus, um eine hinreichend diskriminierungsfreie Vergabe sicherzustellen. Demnach scheint der BGH derzeit davon auszugehen, dass eine organisatorische oder personelle Entflechtung, wie sie in den §§ 6 ff. EnWG vorgesehen ist, nicht erforderlich ist.

2.    Weiterhin keine ausschreibungsfreien Vergaben

Gem. § 46 Abs. 6 EnWG bleibt die ausschreibungsfreie Vergabe der Konzession an kommunale Unternehmen weiterhin unzulässig. Der Gesetzgeber hat sich Forderungen nach der Privilegierung einer solchen Inhouse-Vergabe im Gesetzgebungsverfahren nicht gebeugt. Kommunale Unternehmen müssen sich weiterhin gegenüber privaten Bewerbern einem diskriminierungsfreien Wettbewerb stellen.

3.    Gemeinden sind den Zielen des § 1 Abs. 1 EnWG verpflichtet

Bei der Auswahlentscheidung ist die Gemeinde „den Zielen des § 1 Abs. 1 EnWG verpflichtet“. Die Gesetzesbegründung verweist darauf, dass der Gesetzgeber mit dieser Formulierung die Rechtsprechung des BGH abbilden wollte. Nach dieser Rechtsprechung mussten die Auswahlkriterien vorrangig an den Zielen des § 1 Abs. 1 EnWG ausgerichtet werden. Bislang war unklar, was der BGH mit „vorrangig“ gemeint hatte. Diese Frage wird durch die Neufassung des § 46 Abs. 4 EnWG nicht ausdrücklich beantwortet. Der Gesetzgeber hat auf den Begriff „vorrangig“ verzichtet, durch die Formulierung in § 46 Abs. 4 EnWG aber verdeutlicht, dass die Kriterien des § 1 Abs. 1 EnWG maßgeblich für die Entscheidung der Gemeinde sein sollen. Der Begründung ist zu entnehmen, dass jedes der in § 1 Abs. 1 EnWG genannten Ziele in die konkrete Auswahlentscheidung aufzunehmen ist (BT-Drs. 18/8184, S. 13). Das Gesetz sieht daneben vor, dass Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft Berücksichtigung finden. Der Gesetzgeber schränkt dies jedoch ein, indem er vorsieht, dass dies nur unter Wahrung netzwirtschaftlicher Anforderungen, insbesondere der Versorgungssicherheit und der Kosteneffizienz, erfolgen soll.

Jedenfalls bei der Gewichtung der einzelnen Auswahlkriterien ist die Gemeinde nach § 46 Abs. 4 EnWG aber berechtigt, den konkreten Anforderungen des jeweiligen Netzgebietes Rechnung zu tragen. Damit ist der Gemeinde hinsichtlich einer weitergehenden Quantifizierung bei der Gewichtung der Kriterien mit Bezug zu den Zielen des § 1 EnWG ein Ermessensspielraum zuzubilligen, was der Gesetzgeber in der Begründung ausdrücklich betont. Auch insoweit dürften aber die Einschränkungen aus der bisherigen Rechtsprechung des BGH weiterhin Anwendung finden.

4.    Netzkaufpreis

Nach § 46 Abs. 2 S. 4 EnWG ist für die wirtschaftlich angemessene Vergütung der sich nach den zu erzielenden Erlösen bemessende objektivierte Ertragswert des Energieversorgungsnetzes maßgeblich. Auch insoweit folgt der Gesetzgeber dem BGH, der bereits vor einiger Zeit eher nebenbei entschieden hatte, dass seine Grundsätze aus der Kaufering-Entscheidung weiterhin Anwendung finden sollen. Danach darf der Netzkaufpreis den Ertragswert der zu übertragenen Netzanlagen nicht erheblich überschreiten. § 46 Abs. 2 S. 5 EnWG lässt aber die Möglichkeit zur Einigung auf eine anderweitig basierte Vergütung offen.

II.    Rechtsschutz nach dem novellierten EnWG

Der Rechtsschutz nimmt bei den Änderungen des Konzessionsvergaberechts im EnWG einen bedeutenden Anteil ein.

1.    Rügeobliegenheiten nach dem novellierten EnWG

Unter dem bisherigen EnWG-Regime war im Fall von Verfahrensverstößen keine Rügeobliegenheit der Bieter vorgesehen. Allerdings war der Rechtsprechung des BGH ein Grundsatz zu entnehmen, wonach Verstöße dann nicht mehr zu einer Nichtigkeit des Konzessionsvertrags nach § 134 BGB führen sollten, wenn alle diskriminierten Bewerber um die Konzession ausreichend Gelegenheit gehabt haben, ihre Rechte zu wahren, diese Möglichkeit aber ungenutzt verstrichen war. In diesem Fall – so der BGH – müsse die fortdauernde Wettbewerbsbehinderung durch den fehlerhaft abgeschlossenen Konzessionsvertrag im Interesse der Rechtssicherheit hingenommen werden.

Nunmehr sollen Verstöße gegen den Grundsatz eines diskriminierungsfreien und transparenten Auswahlverfahrens nach § 46 Abs. 1 bis 4 EnWG nur noch geltend gemacht werden können, soweit die Rechtsverstöße nach Maßgabe des § 47 Abs. 2 EnWG gerügt wurden. Sämtliche Obliegenheiten zur Erklärung einer Rüge nach dem novellierten EnWG bestehen nur, sobald die Rechtsverletzung für den jeweiligen Bieter „erkennbar“ ist. Ab dem Moment der „Erkennbarkeit“ des Verfahrensverstoßes beginnt die Frist für die Erklärung der Rüge zu laufen. Angesichts der nunmehr drohenden Präklusion ist dieser Begriff von entscheidender Bedeutung. Er ist im Zusammenhang mit Vergabeverfahren nicht neu. Im Vergaberecht des GWB (zu § 160 Abs. 3 GWB bzw. § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB a.F.) gibt es dazu bereits einige Entscheidungen. Nach diesen ist davon auszugehen, dass der Rechtsverstoß sowohl tatsächlich als auch rechtlich erkennbar sein muss. Was die rechtliche Erkennbarkeit angeht, muss der Vergaberechtsverstoß so offensichtlich sein, dass er einem verständigen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebots unter Beachtung der gebotenen üblichen Sorgfalt ohne weiteres auffällt. Umstritten ist dabei allerdings auch, auf welche Erkenntnismöglichkeiten in diesem Zusammenhang abzustellen ist. Jüngst hat sich das OLG Naumburg für die Ansicht ausgesprochen, dass es nicht auf die individuellen Erkenntnismöglichkeiten eines Bieters ankommen solle, sondern auf die Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Bieters. Aber auch insoweit setzen die Gerichte voraus, dass dieser den Text der einschlägigen Verfahrensordnungen zur Kenntnis nimmt und mit den wichtigsten Regeln des Vergaberechts vertraut ist. Dem durchschnittlichen Bieter muss zudem bekannt sein, welchen Mindestanforderungen die Vergabeunterlagen genügen müssen. Für Bieter heißt dies, dass die Informationen der Gemeinde mit größter Sorgfalt geprüft werden sollten, um eine Präklusionswirkung bei erkennbaren Verstößen zu vermeiden.

§ 47 Abs. 2 EnWG sieht folgende Rügeobliegenheiten vor, die zeitlich abgestuft sind und somit dazu führen sollen, dass das Verfahren in zwei Stufen abgeschlossen werden kann:

  • Stufe 1 im Vorfeld des Auswahlprozesses: Verletzungen der in § 46 Abs. 3 EnWG geregelten Bekanntmachungspflicht hat der Bieter innerhalb der Interessenbekundungsfrist von mindestens drei Monaten zu rügen (§ 47 Abs. 2 S. 1 EnWG i.V.m. § 46 Abs. 4 S. 4 EnWG). Erkennbare Verstöße der Gemeinde im Rahmen der Aufstellung und Gewichtung der nach § 46 Abs. 4 S. 4 EnWG mitgeteilten Auswahlkriterien sind innerhalb von 15 Kalendertagen ab Zugang der Mitteilung zu rügen (§ 47 Abs. 2 S. 2 EnWG).
  • Stufe 2 nach Abschluss des Auswahlprozesses: Auf der zweiten Stufe sind Rechtsverletzungen im Rahmen des konkreten Auswahlprozesses zu rügen. Fehler der Auswahlentscheidung, die aus der Vorabinformation der Gemeinde nach § 46 Abs. 5 S. 1 EnWG erkennbar sind, müssen innerhalb von 30 Kalendertagen ab ihrem Zugang gerügt werden. Der Gesetzgeber schätzt die Frist von 30 Kalendertagen als grundsätzlich ausreichend ein, um die Rüge vorzubereiten und zu begründen. Gewährt die Gemeinde zur Prüfung Akteneinsicht, beginnt die Frist für den Antragsteller erneut ab dem ersten Tag, an dem die Gemeinde die Akten zur Einsichtnahme bereitgestellt hat.

Auf der 2. Stufe bedarf es für die Begründung der Rüge im Regelfall der Einsicht in die Akten der Gemeinde. Bislang hatte die Rechtsprechung aus dem Transparenzgrundsatz ein Akteneinsichtsrecht entwickelt. Dennoch sahen einige Gemeinden keine Notwendigkeit für die Gewährung der Akteneinsicht, weshalb diese oftmals gerichtlich durchgesetzt werden musste. Das Gesetz regelt diesen Anspruch auf Gewährung von Akteneinsicht nun ausdrücklich. Die Akteneinsicht kann auch in elektronischer Form gewährt werden. Die Antragsfrist von einer Woche ab Zugang der Vorabinformation der nicht berücksichtigten Bieter (§ 46 Abs. 5 S. 1 EnWG) soll der Beschleunigung des Verfahrens dienen. Es versteht sich von selbst, dass die Gemeinde die Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen gegenüber den beteiligten Bietern sicherzustellen hat.

2.    Gerichtlicher Rechtsschutz

Hilft die Gemeinde der jeweiligen Rüge des Bieters nicht ab, muss sie diesen informieren und die Nichtabhilfe begründen. Die Gemeinde hat es durch die Entscheidung, wann sie die Nichtabhilfeschreiben versendet, in der Hand, zunächst zu prüfen, ob mehrere Bieter einen Verstoß rügen, bevor sie über die Abhilfe dieser Rügen entscheidet. Hilft sie den Rügen nicht ab, erhält das jeweilige Unternehmen ein Nichtabhilfeschreiben. Das Unternehmen hat ab dem Zugang des Nichtabhilfeschreibens der Gemeinde 15 Tage Zeit, die gegenüber der Gemeinde gerügten Rechtsverletzungen vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen. Für das Verfahren gelten die Vorschriften der ZPO über den Erlass einer einstweiligen Verfügung. Dabei muss im einstweiligen Verfügungsverfahren ein Verfügungsgrund nicht mehr glaubhaft gemacht werden; dieser ergibt sich bereits aus der drohenden Präklusion. Den Streitwert für die Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Überprüfung von Konzessionsverfahren hat der Gesetzgeber einheitlich auf einen Betrag iHv 100.000 EUR begrenzt.
Das Gesetz sieht kein Hauptsacheverfahren vor; auch wenn dies in den besonderen Vorschriften zum Konzessionsrecht nicht vorgesehen ist, müssen insoweit jedoch die allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätze Anwendung finden. Denn im einstweiligen Rechtschutz findet nur eine summarische Prüfung der Rechtslage statt. Unterlegenen Bietern muss es vor diesem Hintergrund möglich sein, neben dem einstweiligen Rechtschutz ebenfalls ein Hauptsacheverfahren anzustrengen. Dies dürfte insbesondere bei der Überprüfung der Auswahlentscheidung von Relevanz sein.

3.    Aufgreifen der Kartellbehörden

Schließlich haben die Kartellbehörden weiterhin die Möglichkeit, eine Konzessionsvergabe im Rahmen eines Missbrauchsverfahrens aufzugreifen. Diese Möglichkeit wird von den Rügeobliegenheiten- und Präklusionsregelungen nicht berührt (§ 46 Abs. 7 EnWG). Insoweit gelten die Vorgaben des GWB. In der Vergangenheit hatte das Bundeskartellamt oftmals festgestellt, dass Gemeinden bei der Vergabe der Wegerechte für Strom- und Gasnetze missbräuchlich gehandelt haben und ihnen aufgegeben, das Auswahlverfahren neu und diskriminierungsfrei durchzuführen.

4.    Abschluss des Konzessionsvertrags

Nach der Novelle darf der Konzessionsvertrag grundsätzlich nicht vor Ablauf der Rügefristen geschlossen werden (vgl. § 47 Abs. 6 EnWG). Diese „Vertragssperre“ soll den beteiligten Bietern ausreichend Zeit zur Vorbereitung und Begründung ihrer Rügen gewähren. Die Vertragssperre greift ein, solange noch Rügen erhoben werden können oder nicht allen erhobenen Rügen durch die Gemeinde abgeholfen wurde. Ein Konzessionsvertrag, der trotz Vertragssperre abgeschlossen wird, dürfte nichtig sein (§ 134 BGB).
Hilft die Gemeinde einer Rüge endgültig nicht ab, darf der Konzessionsvertrag erst geschlossen werden, wenn unterlegene Bieter keine Möglichkeit mehr haben, Rechtsverstöße gerichtlich geltend zu machen. Diese Frist läuft 15 Kalendertage nach Zugang der Nichtabhilfeentscheidung der Gemeinde ab. Haben die Bieter gegen die Nichtabhilfeentscheidung gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch genommen, gilt die Vertragssperre bis zum rechtskräftigen Abschluss der Rechtsstreitigkeiten. Zwar ist dies in § 47 Abs. 6 EnWG nicht ausdrücklich geregelt. Der Gesetzgeber hatte jedoch im Gesetzgebungsverfahren klargestellt, dass er insoweit keine Regelungsnotwendigkeit sah: Ergeht die beantragte einstweilige Verfügung, stellt diese Verfügung des Gerichts das Verbot des Vertragsschlusses dar. Ein weiteres gesetzliches Verbot sei deshalb nicht erforderlich. Fraglich ist, ob die „Vertragssperre“ darüber hinaus gilt, wenn zwar die einstweilige Verfügung nicht gewährt wird, jedoch zusätzlich ein Beschwerdeverfahren vor dem OLG geführt wird. In diesem Fall fehlt ein gesetzliches Verbot. Sieht man jedoch das Hauptsacheverfahren als durch das Rechtsstaatsprinzip garantiertes Recht des unterlegenen Bieters an, müsste insoweit auch die „Vertragssperre“ eingreifen, auch wenn dies zugleich bedeuten kann, dass der Abschluss des Konzessionsvertrags erst deutlich verzögert erfolgen kann.

5.    Fortzahlung der Konzessionsabgabe

Nach § 48 Abs. 4 S. 1 EnWG besteht die Pflicht zur Zahlung der vertraglich vereinbarten Konzessionsabgaben auch nach Ablauf des Alt-Konzessionsvertrages bis zur Übertragung der Verteilungsanlagen auf den neuen Vertragspartner fort. Dies soll  nicht gelten, wenn die Gemeinde es unterlassen hat, ein Verfahren unter Einhaltung der Vergabeanforderungen in § 46 Abs. 3 bis 5 EnWG durchzuführen. Der Gesetzgeber hat in der Begründung verdeutlicht, dass die Gemeinde dann nicht schützenswert sein soll, wenn sie es versäumt hat, ein Verfahren nach den Vorgaben des EnWG zu initiierten und zügig voranzutreiben. Dies lässt Spielraum für ein Verständnis der Norm, dass auch ein schleppend durchgeführtes Verfahren zu einer Verwirkung des Zahlungsanspruchs aus dem Alt-Konzessionsvertrag führen könnte.

III. Anwendbarkeit der Novelle

Der Gesetzgeber hatte zunächst keine Übergangsvorschrift vorgesehen. Er ging davon aus, dass die Novelle nur auf neue Verfahren Anwendung finden soll. Im Laufe des Gesetzgebungsprozesses schlug der Bundesrat jedoch vor, eine Übergangsvorschrift aufzunehmen, da eine Vielzahl von Konzessionsverfahren noch nicht rechtswirksam zum Abschluss gekommen sei und sich die Novelle auch für diese Verfahren noch auswirken könne. Die daraufhin in das EnWG aufgenommene Übergangsregelung eröffnet den Gemeinden die Möglichkeit, das Rüge- und Präklusionsregime für bereits laufende Verfahren nachträglich in Kraft zu setzen. Gem. § 118 Abs. 20 EnWG muss die Gemeinde in diesem Fall sämtliche an dem Verfahren beteiligte Bieter zur Rüge auffordern. Die Rügefristen des § 47 Abs. 2 EnWG beginnen mit Zugang dieser Aufforderung der Gemeinde für die Bieter zu laufen.

IV. Fazit

Im Ergebnis ist es grundsätzlich gelungen, das Gesetz an die aktuelle Rechtsprechung anzupassen. Den Rechtschutz hat der Gesetzgeber – zumindest mit Blick auf Rügeobliegenheiten und den einstweiligen Rechtschutz – im EnWG sehr detailliert ausgestaltet. Für den Bieter bedeutet dies, dass er gezwungen ist, bereits früh eine sorgfältige Prüfung des Verfahrens auf Fehler sicherzustellen. Zudem ist der Bieter zu einer schnellen, aber besonnenen Entscheidung über die Einlegung von Rechtsmitteln unter Abwägung auch der Risiken gezwungen. Kritisch zu beurteilen ist aber, dass der Bieter in einem Konzessionsverfahren bereits im laufenden Verfahren seine Bedenken anmelden muss und somit riskiert, dass er sich mit der Gemeinde bereits während des Verfahrens in einem – oder sogar mehreren – Rechtsstreitigkeiten befindet. Damit bringt das Gesetz den Bieter in einen unauflöslichen Konflikt: Rügt er die Verstöße nicht, wäre er im Fall einer endgültigen Absage mit seinen Bedenken präkludiert; rügt er das möglicherweise fehlerhafte Verfahren im Rahmen der gesetzlichen Fristen, riskiert er, als unbequemer Bieter wahrgenommen zu werden und Sympathiepunkte zu verspielen. Vor diesem Hintergrund könnte es sich anbieten, den Verdacht eines Missbrauchs an das Kartellamt zu melden. Insoweit wäre der Bieter aber – vorausgesetzt er lässt die Rügeoptionen verstreichen – dem Aufgreifermessen des Kartellamts ausgeliefert.

Wenn Sie Fragen zum Inhalt dieses Briefings haben, wenden Sie sich bitte an:

Dr. Christoph Sieberg
christoph.sieberg(at)fgs(dot)de

Dr. Thilo Richter
thilo.richter(at)fgs(dot)de

Dr. Margret Schellberg
margret.schellberg(at)fgs(dot)de